仲裁协议作为合同的一种，必须符合《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）第472条第（一）项“内容具体确定”的要求，就这里的内容具体确定，《中华人民共和国仲裁法》（“《仲裁法》”）第16条第2款进一步明确为三个条件，即“请求仲裁的意思表示”、“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”。

如何理解前述三个条件正是本司法实践综述尝试想要回答的问题。

一   仲裁协议必须有“请求仲裁的意思表示”

本节将讨论“或裁或审”、“先裁后审”、“先调后裁”三种常见的可能就“请求仲裁的意思表示”发生争议的情况。

第一，“或裁或审”条款，即约定发生争议可以仲裁也可以起诉的条款，在上诉人大唐户县第二热电厂与被上诉人山东三融环保工程有限公司承揽合同纠纷管辖权异议一案（（2017）最高法民辖终83号）中，案涉仲裁条款约定“双方同意任何一方可以本合同规定的仲裁委员会仲裁或向人民法院提出诉讼”，对于这种可以起诉也可以仲裁的“或裁或审”条款，主流观点是不产生仲裁协议的效力。同样观点的案例和复函，还包括〔2002〕民四他字第33号[1]和（2016）最高法民辖终39号[2]。

理解“或裁或审”条款规则还需要注意一点，即“或裁或审”条款系指明确约定“当事人可以仲裁也可以起诉”的条款，如果仅仅约定“当事人可以仲裁”则不能引申理解为“当事人也可以起诉”进而认为是“或裁或审”条款，例如在《最高人民法院关于安徽省合肥联合发电有限公司诉阿尔斯通发电股份有限公司建设工程合同纠纷一案的请示的复函》（〔2003〕民四他字第7号），案涉合同约定“任何一方可以（may）”提起仲裁，法院认为该条款不应理解为“既可以提起仲裁，也可以提起诉讼”，这其实是汉语中的一个有趣现象：特定情况下“可以”应该理解为“应当”，除仲裁外，协议管辖也存在类似现象，合同约定“可以向朝阳法院起诉”显然当事人的本意是“只能向朝阳法院起诉”[3]。

第二，“先裁后审”条款，即约定发生争议先去仲裁再去起诉的条款：

1、在上诉人江苏金厦建设集团有限公司与被上诉人山西谊融房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案（（2019）最高法民终279号）中，案涉仲裁条款约定“向晋中市仲裁委员会提起仲裁，如仲裁调解不成，可由合同签订地人民法院诉讼解决”，法院判决仲裁条款无效；

2、在上诉人BY.O服务合同纠纷一案（《最高人民法院公报》2021年第11期/（2020）沪01民辖终780号/上海市高级人民法院参考性案例150号）中，案涉仲裁条款约定“首先通过新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决。若双方对新加坡国际仲裁中心的仲裁结果无法达成一致，任何一方均有权将争议提交于甲方住所所在地有管辖权的商业法庭以诉讼方式解决”，法院判决提交仲裁部分有效，但仲裁后可以起诉的部分违反《仲裁法》第9条“仲裁实行一裁终局的制度”无效。

最高院在《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（“《涉外商海事审判会议纪要》”）中选择了以上第二种观点，第94条规定：“‘先仲裁、后诉讼’关于诉讼的约定无效，但不影响仲裁协议的效力”。

本文作者认为：仲裁协议作为合同的一种，应符合合同法的一般规则。《民法典》第156条规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”基于此，“先裁后审”条款是“整体无效”还是“后审部分部分无效”，取决于“先裁部分”和“后审部分”是否可以分割，本文作者进一步认为，在当事人明确以“后审部分”作为最后的争议解决手段的情况下，应该认为两部分不能分割，所以应认为“先裁后审”条款整体无效。

基于同一原因，“或裁或审”条款中，正如最高院在上诉人***、秦淑珍与被上诉人云南铜业股份有限公司、原审被告天津金链德金属材料有限公司买卖合同纠纷管辖权异议一案（（2016）最高法民辖终284号）中的判决，可以认为或审部分单独有效。

第三，“先调后裁”条款，在案涉仲裁协议将“调解不成”约定为提起仲裁的前置程序的时候，当事人如何举证存在“调解不成”呢？《最高人民法院关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函》（〔2008〕民四他字第1号）第3条认为此时的“调解不成”是虚置的，即“申请仲裁的行为，应视为已经出现了协商不成的结果”。

二  仲裁协议必须有“仲裁事项”

《仲裁法》第2条将适格的“仲裁事项”限定为“平等主体之间的财产权益纠纷”，本节将讨论“侵权责任纠纷”、“公司解散纠纷”两种常见的可能就“仲裁事项”发生争议的情况。

第一，侵权责任纠纷。平等主体之间的侵权责任纠纷是否可以提起仲裁？

1、“与本协议有关的争议”，在上诉人基石药业(苏州)有限公司因与被上诉人中山康方生物医药有限公司、被上诉人康方天成(广东)制药有限公司、被上诉人艾昆纬医药科技(上海)有限公司侵害技术秘密纠纷一案（(2020)最高法知民终1360号之一）中，基石公司与艾昆纬公司签订的《服务总协议》约定“任何由本协议所引起的或与本协议有关的争议”提交仲裁，后基石公司以康方生物公司、康方天成公司和艾昆纬公司共同侵犯其商业秘密为由提起诉讼，法院判决侵权责任纠纷亦具有可仲裁性，遂基于前述仲裁条款裁定驳回了艾昆纬公司的诉讼。同样观点的案例还包括（2017）最高法民辖终247号、上诉人（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司因与被上诉人江苏省物资集团轻工纺织总公司侵权损害赔偿纠纷一案（《最高人民法院公报》1998年第3期）、（2018）最高法民辖终453号、（2015）民监字第60号。

2、“因履行本合同而发生的争议”，需要注意的是虽然侵权责任纠纷可以提起仲裁，但侵权责任纠纷是否提交了仲裁则可能取决于仲裁条款的具体表述，在上诉人山东康宝生化科技有限公司因与被上诉人北京华宇同方化工科技开发有限公司专利权权属纠纷一案（(2020)最高法知民辖终111号）中，案涉仲裁协议约定“因履行本合同而发生的争议提交项目所在地仲裁委员会仲裁”，法院判决侵权责任案由不在提交的仲裁范围内，“华宇同方公司的诉请，并非基于康宝公司存在违约行为故应承担违约责任这一法律关系，而是基于康宝公司擅自将华宇同方公司所有的技术申请了专利故侵害了华宇同方公司的权益这一法律关系，因此，华宇同方公司在本案中提起的诉讼请求及理由，已超出华宇同方公司与康宝公司在《技术服务合同》中约定的仲裁事项范围”。

综上，本文作者认为：“与本协议有关的争议”和“因履行本合同而发生的争议”两种表述确实可能会产生不同的法律效果，如想最大限度的限制提交仲裁的争议范围，则建议约定为“因履行本合同而发生的争议”，反之，则建议约定为“与本协议有关的争议和因履行本合同而发生的争议”。

3、反垄断纠纷，因对方当事人垄断行为提起的诉讼理论上也属于侵权责任纠纷，但在上诉人白城市鑫牛乳业有限责任公司垄断纠纷一案（（2021）最高法知民终924号）中，法院判决“一切与本合同有关的争议”也不能涵盖以反垄断案由提起的诉讼，因为“在因合同签订、履行引发的垄断纠纷中，受害人与垄断行为人之间缔结的合同仅是垄断行为人实施垄断行为的载体或者工具，合同中涉及垄断的部分才是侵权行为的本源和侵害发生的根源，对垄断行为的认定与处理超出了受害人与垄断行为人之间的权利义务关系”，同样观点的案例还包括（2022）最高法知民终1276号。

第二，公司解散纠纷，《中华人民共和国公司法》（“《公司法（2024）》”）第231条规定满足特定条件的股东可以请求“人民法院”解散公司，这一规定是否排除公司的司法解散提交仲裁？在再审申请人中海石油化学股份有限公司与被申请人山西华鹿阳坡泉煤矿有限公司、山西华鹿热电有限公司公司解散纠纷管辖权异议一案（（2016）最高法民再202号）中法院给出的答案是肯定的，“现行法律并未赋予仲裁机构解散公司的裁决权。因仲裁机构裁决解散公司没有法律依据，即便阳坡泉煤矿的公司章程规定了公司解散事宜，且约定因执行本章程所发生的或与本章程有关的任何争议均可提请中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，其有关公司解散的仲裁协议亦不能发生相应的法律效力”，同样观点的案例和复函还包括（2015）民提字第89号[4]案件和〔2011〕民四他字第13号[5]。

三   仲裁协议必须有“选定的仲裁委员会”

就何谓“选定的仲裁委员会”司法实践也存在一个发展过程，在一些案例和复函中，仲裁协议本身没有明确仲裁委员会仲裁协议即无效，例如在上诉人景德镇市锦宫实业有限公司与被上诉人景德镇广发置业有限公司商品房买卖合同纠纷一案（《最高人民法院公报》2006年第6期/(2006)民一终字第11号）中，案涉仲裁协议约定“由地方仲裁机关仲裁”，法院判决仲裁协议无效，同样观点的案例和复函还包括法函〔1997〕36号、[2004]民四他字第13号。

随后法院开始对“选定的仲裁委员会”采取更宽容的态度，不再要求“仲裁协议本身明确约定仲裁机构”，而是“允许仲裁协议结合其他信息可以确定仲裁机构”，在《最高人民法院关于如何确认仲裁机构名称约定不明确的仲裁协议的效力的请示的复函》（[2005]民立他字第55号）中，最高院认为“仲裁协议约定由‘××市仲裁委员会’仲裁的，如‘××市’只有一家仲裁委员会，应当认定约定的仲裁机构系指‘××仲裁委员会’”，这一复函后被《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（“《仲裁法解释》”）第6条所吸收，“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。”[6]

第一，如仲裁协议结合其他信息仍无法确定唯一的仲裁机构，则仲裁协议当然无效：

1、多个连接点，在上诉人上海国冶工程技术有限公司因与被上诉人北京北科三泰科技发展有限公司专利实施许可合同纠纷管辖权异议一案（(2019)最高法知民辖终424号）中，案涉仲裁协议约定“申请当地仲裁委员会仲裁”，但是双方当事人分别在上海和北京，法院判决“该仲裁条款无效”。同样观点的案例和复函还包括（2015）民一终字第253号[7]、（2013)民申字第1519号。

2、一个连接点内多个仲裁机构，在上诉人华懋金融服务有限公司与被上诉人北京市地石律师事务所、世纪创投有限公司委托合同纠纷一案（（2014）民四终字第29号）中，案涉仲裁协议约定“争议提交中华人民共和国仲裁委员会仲裁”，但是显然“我国内地有多个仲裁机构”，法院判决仲裁条款无效。同样观点的复函还包括（2016）最高法民他90号。

第二，仲裁规则对选定仲裁机构的证明效力。《仲裁法解释》第4条曾规定“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构”，但是《涉外商海事审判会议纪要》第95条规定：“仲裁协议中未约定明确的仲裁机构，但约定了适用某仲裁机构的仲裁规则，视为当事人约定该仲裁机构仲裁。”

第三，单纯的仲裁委名称错误，按照“误载不害真意”原则，不影响仲裁协议的效力。虽然听起来似乎有些不可能，但实践中确实存在不少写错仲裁委名称的情况，在上诉人系联软件（北京）有限公司与被上诉人北京世盈合众数字技术有限公司计算机软件开发合同纠纷管辖权异议一案（(2019)最高法知民辖终477号），案涉仲裁协议约定“向‘北京市仲裁委’提交仲裁”，法院判决视为约定“向‘北京仲裁委员会’提交仲裁”，无独有偶，在（2015）民一终字第108号案例中，约定“提交‘芜湖市仲裁委员会’”，法院判决视为约定“提交‘芜湖仲裁委员会’”。

第四，非对称仲裁，非对称仲裁虽然可能是不公平的，但是选定的仲裁委却是确定的，所以有效，在《最高人民法院关于深圳市粮食集团有限公司诉来宝资源有限公司（新加坡）买卖合同纠纷一案的请示的复函》（〔2010〕民四他字第22号）中，仲裁协议约定“如果被告是买方，争议提交香港国际仲裁中心；如果被告是卖方，争议提交给伦敦谷物与饲料贸易协会仲裁”，法院判决“无论是买方还是卖方申请仲裁，其指向的仲裁机构均是明确的且只有一个，仲裁协议应认定有效。”

以上，是本文作者尝试就仲裁协议的成立所作的司法实践综述，当然，限于作者本人精力以及能力，必然有挂一漏万之处，在此仅为抛砖引玉。

周玥   2024年5月6日

[1] “当事人既约定通过仲裁又约定通过诉讼方式解决其争议，该约定违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，应认定该仲裁条款无效”

[2] “提交签订地仲裁委员会仲裁，或向签订地人民法院起诉”的约定无效

[3] 例如在再审申请人鞍山龙之梦长峰房地产开发有限公司为与被申请人辽宁金帝建工集团有限责任公司、鞍山龙之梦置业有限公司建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案（（2014）民提字第154号）中，法院认为“‘双方可向合同签订地有管辖权的人民法院起诉’的约定，应视为双方对管辖法院做出了单一确定的选择，应当解释为由被选择的法院行使排他性管辖权’”

[4] 公司组织法上的诉讼[……]不受仲裁协议的约束

[5] 仲裁机构裁决解散公司没有法律依据，属于无权仲裁的情形

[6] 明确适用这一规则的案例，包括（2015）民一终字第351号约定“提交当地仲裁委员会仲裁”，双方共同所属的渭南市只有一个渭南仲裁委员会，“应视为约定由渭南仲裁委员会仲裁”

[7] 约定“提交辖区内仲裁委员会仲裁”，但是“锦亭公司的住所地、合同履行地在江苏省，金鹿公司的住所地在上海市，分别属于不同的行政辖区，无法确定仲裁地点的唯一性，进而无法确认仲裁机构的唯一性。该仲裁协议对仲裁机构约定不明确。”