经销或销售合同是企业经营中常见的合同形式，随着反垄断法的不断普及和执法的加强，越来越多的客户意识到日常的经销、销售合同可能涉及反垄断问题。如经销合同出现固定转售价格、防止交叉供货或销售合同出现照付不议等条款，就有可能会涉嫌违反反垄断法。本文意欲帮助企业识别经销、销售合同中主要涉及的反垄断风险。

一、    经销或销售合同中可能涉及纵向垄断协议问题
就经销或销售合同可能涉及的纵向垄断协议问题而言，所涉及到的相关法律包括《反垄断法》《禁止垄断协议暂行规定》等。
《反垄断法》第十四条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

上述纵向垄断协议的规定涉及转售价格维持、指定销售市场等情形，针对经销或销售合同，可能涉及的具体情形主要有以下几种：

•  直接或间接固定向第三方转售或销售的价格或最低价格，包括通过各种条款、实践中的商务政策等约束或监督惩罚机制手段（如固定销售企业利润、折扣和返点、奖励政策、取消返利或优惠政策等手段），来实现具体转售、销售价格或价格区间等；
•  通过各种约束导致建议价在实践中等于固定价或最低转售价；
•  在经销商之间传递信息促成价格同盟，供货商可能借助与经销商之间的纵向关系，或者由经销商组织、协调，导致达成具有轴辐协议；
•  防止交叉供货，供货商对经销商实施地域或客户限制等，以汽车业为例，经销合同涉及下列情形可能违法：（1）限制经销商的被动销售；（2）限制经销商之间交叉供货；（3）限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。
   
如2021年国家市场监督管理总局对扬子江药业集团有限公司实施垄断协议行为进行处罚一案，扬子江药业在全国范围内（不含港澳台地区）通过签署合作协议、下发调价函、口头通知等方式，在2015年至2019年间与药品批发商、零售药店等下游企业达成固定药品转售价格和限定药品最低转售价格的协议，并通过制定实施规则、强化考核监督、惩罚低价销售经销商、委托中介机构监督线上销售药品价格等措施保证该协议实施。被认定构成违反《反垄断法》第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格”的规定，并被责令停止违法行为，处以7.64亿元的罚款。
当然，《反垄断法》第十五条也规定了垄断协议的豁免情形，包括（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。针对相关行为是否属于所称豁免情形，企业应当谨慎判断，建议听取反垄断专业人士的评估意见。
综上，鉴于企业在经销或销售合同的订立和执行中可能存在垄断协议的风险，企业应当严格遵守《反垄断法》及相关法律法规的规定，慎重考虑相关条款的合理性以及必要性。

二、    经销或销售合同可能涉及滥用市场支配地位问题

当交易一方在市场上具有显著市场力量的时候，其有可能会具有市场支配地位，在此情形下，其经营行为会受到禁止滥用市场支配地位规定的规制，所涉及到的相关法律包括《反垄断法》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》等。
《反垄断法》第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
当作为交易一方的经营者具有市场支配地位时，则应避免出现上述规定禁止的行为。当然，交易者是否具有市场支配地位，需要考虑诸多因素，包括（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。同时反垄断法第十九条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

对于企业而言，判断自己是否具有市场支配地位，市场份额相对而言可能是容易掌握的一个推定标准，但是由于确定是否具备市场支配地位是一个相对复杂的过程，建议对于有显著市场力量的企业聆听反垄断专业人士的评估意见，避免经销合同或其他经营行为踏入反垄断的雷区。

就具有市场支配地位的交易一方在经销或销售合同中的滥用市场支配地位的行为，可能涉及的具体情形主要有以下几种：
•  在相同市场条件下，与同期其他竞争者价格相比明显高价；
•  与成本相比，涨幅不合理；
•  没有正当理由，供货商拒绝向交易相对人供货、停止供货或者削减供货数量等；
•  没有正当理由，限定交易相对人只能与其或其指定的其他人交易，独家交易，或不得与指定的其他人进行交易，如签订“照付不议协议”“最惠国待遇协议”等排他性协议；
•  进行不合理的搭售；
•  在经销中附加不合理的条件；
•  没有正当理由对条件实质相同的交易相对人实施不同的交易条件。

以2019年公布的伊士曼（中国）投资管理有限公司在中国大陆醇酯十二成膜助剂市场滥用市场支配地位案为例，涉事主体伊士曼公司的行为即属于上述第四类情形。伊士曼公司于2013到2015年间，利用其在中国大陆醇酯十二成膜助剂市场的支配地位，通过与直销商签订含有最低采购数量条款、照付不议条款的“照付不议协议”及“最惠国待遇协议”两类排他性协议，促使交易相对方向伊士曼公司及其关联公司购买大部分甚至全部醇酯十二成膜助剂，限制了交易相对方与其他竞争对手的交易，进而损害了相关市场的竞争，被认定构成了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项规定的滥用市场支配地位行为，并被处以2400余万元罚款。

而2020年公布的万邦德制药集团浙江医药销售有限公司在中国盐酸溴己新原料药市场滥用市场支配地位案所涉及的即是明显的不合理搭售及附加不合理条件行为。该公司利用在中国盐酸溴己新原料药市场支配地位，附加不合理交易条件，要求药品生产企业将生产的注射用盐酸溴己新药品全部交由该公司销售，通过签订《产品代理协议书》约定相对方不得自行销售上述产品或将上述产品赠予任何第三方，也不得授权任何第三方销售上述产品；并约定万邦德有权确定该产品的各省级分销商代理权。前述行为被认定违反《反垄断法》第十七条第一款第（五）项“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”的规定，被责令停止违法行为、没收违法所得并被处以240余万元的罚收款。

因此，具有市场支配地位的企业在经销或销售活动中应避免实施可能涉及滥用市场支配地位的行为，在拟实施之前，应考虑相关行为的合理性和正当性，如产品推广、产品安全、行业惯例、交易惯例、交易相对人情况等多重因素，进而判断相关行为是否可能违反反垄断法的规定。

三、总结
实践中，针对经销或销售协议是否构成反垄断法所禁止的垄断协议或滥用市场支配地位行为而言，执法部门所考虑的并非仅限于经销协议书面条款本身，通常还会把商务政策、邮件、通知、网络聊天记录、会议等形式综合考虑在内。因此，企业在经销或销售合同的订立以及执行中应着重防范反垄断风险，除对可能违法的条款进行审查外，同时还应考虑相关配套机制是否可能违法。