交易是市场活动的核心。对于市场活动的参与者而言，包括并购、合营在内的经营者集中交易不乏复杂、重大的交易，甚至有时会关系到企业的发展、转型、甚至生死存亡。我们不时会看到很多企业因忽视或越过经营者集中交易审查，在完成集中交易后，却在集中反垄断审查这一环节栽了跟头。仅2021年一年，国家市场监督管理总局/国家反垄断局共公布了94起未依法申报经营者集中实施交易的行政处罚案件。

市场竞争瞬息万变，对于任何并购等交易而言，“时机”无疑是最关键的要素之一。而经营者集中审查期限时常会难以准确预测，交易的敏感性、复杂性、涉及的司法辖区等均会在此基础上增加判断审查期限和审查结果的难度，很多经营者为尽快实施交易有时候可能选择错误的方案和行动或者因不熟悉反垄断的法律规制而遗漏了必要步骤，其中可能会涉及“抢跑”（gun-jumping），即应进行经营者集中申报的交易在获得反垄断申报的批准前抢先实施，这就如同赛跑运动员抢在发令枪响之前出发。

现行《反垄断法》第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。同时，第二十五条规定：“国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中”。

“抢跑”会导致企业遭受调查和处罚。现行《反垄断法》第四十八条规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”《反垄断法》即将修改，最新版本《反垄断法（修正草案）》第五十八条规定：“经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。”如前述条款的修正案得以通过，未依法申报实施集中的处罚将极大提高。同时，学界普遍认为，鉴于反垄断法违法行为很多是持续性的，新版反垄断法可以溯及既往的可能性非常高，企业切勿抱有侥幸。

实践中，“抢跑”具体的情形可能包括：

1）达到申报标准的集中交易，经营者未进行申报而实施交易；
2）达到申报标准的集中交易，经营者在申报期间先于反垄断执法机构作出决定时实施了交易；
3）分为若干步骤的集中交易，因具有高度关联可以认定为达到申报标准的单一交易，在反垄断执法机构作出决定前实施了一部分交易。

经营者集中申报判断应纳入企业投融资决策流程。企业进行投融资交易时候，应该识别是否需要事先进行经营者集中申报。

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定：
经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：
（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。

因此，企业所在集团在中国境内营业额超过4亿元人民币时，其应更加关注投融资交易中是否触发中国法项下的经营者集中申报。尤其是在交易相对方、交易目标所在集团中国境内营业额超过4亿元人民币时，应及时听取反垄断合规管理人员或反垄断专业律师意见，必要时还需要判断是否涉及其他司法辖区的集中审查。

达到申报标准的集中应该避免在批准前实施交易。从目前国家反垄断执法部门公布的行政处罚案例来看，我国反垄断执法机构判断“实施交易”的主要情形为工商登记，包括领取营业执照、股权变更登记等。获得反垄断执法机构发出的批准决定前，务必回避前述行为。从学理角度，控制权变化是经营者集中的关键，工商登记等虽然可以作为最直观的体现，其他相当于取得实质取得控制权的行为，我们认为都具有较高的风险。虽然我国目前的行政处罚案例中尚未体现，但从学理分析及其他司法辖区的司法实践，以下行为具有较高触发“抢跑”的风险，例如：董监高任职、实质参与经营管理、实施在交易文件中约定超出合理限度的过渡期条款、部分实施等。

特别需要提示的是交易中的敏感信息交换。欧美司法实践中存在因交易获得批准前实行了竞争性敏感信息的过度交换而被认定为“抢跑”的判例。竞争性敏感信息的交换，例如关于市场、经营、财务等信息，同样能够影响控制权的变化。

此外，对于通过合同和其他方式取得控制权的集中交易，相关合同（委托经营合同、管理合同、长期租赁合同、长期供货合同等）建议以通过集中审查作为生效要件。随着我国反垄断执法进一步专业化、系统化、反垄断监管进一步趋严，可以预见在未来的执法实践中，认定因素将更为多元、更加严密。企业对于经营者集中“抢跑”这一风险应更加敏感。

对于分步骤交易的“抢跑”，首先需要明确的是，紧密关联、不可分割、最终目的一致的数个交易很大概率被认定为一起完整的交易。例如在2016年对佳能收购东芝医疗股权交易的处罚决定[1]中，反垄断执法机构作出判断：交易虽然分为两个步骤实施，但两个步骤紧密关联，均是佳能取得东芝医疗全部股权不可分割的组成部分。属于一项经营者集中。2017年美年大健康产业（集团）有限公司收购慈铭健康体检管理集团交易的处罚决定[2]中，反垄断执法机构作出判断：交易为多个关联方参与、分步骤实施的一揽子交易，各项交易依次展开和履行，交易间相互依存且交易目的一致，最终由同一经营者及关联方取得控制权，符合《反垄断法》第二十条第二款的规定，属于一项经营者集中。因此，通过分割交易步骤的方式规避申报，或规避在前期步骤进行申报是具有极高风险的行为。类似方式包括但不限于分割购入股权、采用认股权证、通过第三方中转、股权与投票权等股东权利分割、关于经营管理等控制权的保留等约定。而无论形式如何都难以规避交易整体的关联性，这对很多企业来说都是值得注意的误区。复杂的集中交易建议尽早引入反垄断律师，从交易方案的设计开始，以反垄断合规视角协助把关，一方面可以避免交易方案涉及“抢跑”等不合规性及法律后果，另一方面也能协助交易方避免因不合规方案带来的机会成本损失。

2022年的政府工作报告再次提出了加强反垄断和反不正当竞争，意味着反垄断执法与监管还将继续趋严，企业应加深对反垄断合规的认识与重视，以免在集中交易中踏入“抢跑”雷区。

[1] http://www.mofcom.gov.cn/article/xzcf/201701/20170102495314.shtml
[2] http://tfs.mofcom.gov.cn/article/xzcf/201705/20170502573393.shtml