【引言】
自2020年年初以来，新冠肺炎病毒的流行影响到各行各业，房地产行业亦无出其外。新冠疫情最初爆发时，即直接造成了全国各地众多建设工程项目在相当长的一段时间内停工停产，并且难以在短期内恢复工程进度；此后随着新冠疫情的反复，各地建设工程项目亦出现反复多次的间歇性停工停产情况。
对于住宅项目而言，由新冠疫情造成的工期延长可能直接导致开发商无法在《商品房预售合同》约定的交付期限内交付房屋，从而形成了开发商对群体业主违约的风险。在疫情集中爆发后交付的住宅项目中，出现了诸多由小区业主起诉开发商承担逾期交房违约责任的群体诉讼。
在该等诉讼中，开发商多援引合同法中的不可抗力规则，或者援引《商品房预售合同》中有关延期交付的免责条款进行抗辩。对于该等抗辩是否能够成立，以及是否应当设定更为标准化的免责条件，在司法实践中呈现出争议。
本文作者将结合自身办案经验，尝试对题述问题作出梳理和分析，同时也期望能够为建立“疫情作为不可抗力因素对其他行业影响的判定标准”，以及“房地产行业受到其他不可抗力因素影响的判定标准”提供启示。
一、    将新冠疫情作为免责事由的法律依据与合同依据是什么？
理论上，将新冠疫情及其防控措施作为合同违约方的免责事由，该项抗辩权利的来源可以是法律规定，也可以是合同约定。而在司法实践中，这两项裁判依据的适用及排除适用情况是有所区别的。
1.    新冠疫情及其防控措施构成免责事由的法律依据
《民法典》第一百八十条规定：
“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
《民法典》第五百九十条规定：
“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
以上是法律规范中对于“不可抗力”规则的一般规定。对于“不能预见、不能避免且不能克服”的认定原则，并不是本文讨论的重点，不在此赘述。笔者希望引起读者关注的是，根据上述《民法典》的规定，以下两个重点问题是当事人在依据“不可抗力”规则主张免责的时候所不能忽略的：
第一，“不可抗力”规则适用下的免责，可以是全部免责，也可以是部分免责，而且评价因素是“不可抗力的影响”。这意味着，在司法实践中，究竟是全部免责还是部分免责，以及部分免责的程度，都属于裁判者自由心证的范畴，是承担举证责任的一方当事人须要重点说明以说服裁判者的内容。
第二，受到不可抗力影响的违约方，必须及时通知对方，以减轻损失。该项义务是基于诚实信用原则而对违约方提出的重要免责条件。据此，履行通知义务成为“不可抗力”规则下违约方的重要免责条件。在司法实践中，由此衍生的与诚实信用原则相关的违约方应尽的义务，也会纳入裁判者的考查范围，因此也是承担举证责任的一方当事人应当充分阐述和呈现的内容。
在2020年新冠疫情爆发之后，最高人民法院相继作出若干份指导意见，在确认新冠疫情及其防控措施可以适用“不可抗力”规则的基础上，进一步对司法实践中的做法提出了指导性意见。
《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》载明：
“……继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。”
《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》载明：
“疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照商品房买卖合同约定的期限交付房屋，或者导致买受人不能按照约定的期限支付购房款，当事人请求解除合同，由对方当事人承担违约责任的，人民法院不予支持。但是，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行变更。”
提炼以上指导意见的内容，我们会发现，违约方如果在司法实践中主张免责，则须要特别关注一个重要问题，即主张免责的程度是否符合公平原则。换言之，在适用“不可抗力”规则的情况下，损失实际上是由合同各当事人分担的，而这种“分担”的程度对于各方当事人而言是否公平，是裁判者须要重点评估和考量的，因此当事人也须要在该内容上通过多方面举证来说服裁判者。
综上所述，基于上述法律规定及专项指导意见，当事人在援引新冠疫情及防控措施作为“不可抗力”的情形中，必须关注的几个关键词是：全部免责或部分免责、通知及减损义务、诚实信用原则和公平原则，对于这些关键词的具体分析将穿插出现在下文中。
2.    新冠疫情及其防控措施构成免责事由的约定依据
在各个房地产开发企业与业主签订的《商品房预售合同》及其附件中，通常都会存在对于特定情况下延期交付的免责约定。约定的延期交付免责条款通常会包括但不限于以下事项：
1）发生自然灾害等不可抗力；2）预售合同签署后须执行新颁布的法律、法规；3）基于政府部门、机构的政策、要求或行为；4）项目所在行政区域流行法定传染病或其他重大流行性传染病的；5）市政配套批准与安装的延误；6）施工过程中发现复杂地质状况，发现文物古迹等；7）政府行为（如戒严、雾霾预警与治理、发布停工通知等）、群众集会或重大活动（如重大国际国内会议、国家庆典、体育盛会等）期间实行管制措施；8）买受人要求在预售合同约定之外变更设计或增添装修工程；9）买受人未按照合同约定的付款方式在规定的付款日期缴付合同所载各期房价款、面积差价款、违约金或其他应由买受人负担的费用。
若预售合同中包含上述约定，则新冠疫情及其防控措施可以被涵盖在延期交付商品房的免责事由中。以上述免责约定的适用为例：一方面，新冠疫情首先属于重大流行性传染病，本身已构成不可抗力（上述示例中第1项约定），开发商可以自行采取应对措施，由此形成延期交付的，依约应予免责（具体适用上述示例中第4项约定）；另一方面，由疫情爆发而产生相应的防治措施，即政府管制措施，该等管制措施的实施与疫情爆发的时间衔接紧密，亦构成不可抗力或由不可抗力直接引发的事实（上述示例中第1项约定），由此形成延期交付的，依约亦应予以免责（具体适用上述示例中第7项约定）。
需要注意的是，由于本文所谈及的预售合同大多签署于2020年初新冠疫情首次爆发之前，因此在合同中对于延期交付免责的条款是原则性的约定，对于免责所需满足的具体条件，以及免责期间的计算方式和标准等，都没有具体的约定，由此在司法实践中产生争议。
二、    延期期间由两段时间构成：绝对停工期间+施工降效期间
对于受到疫情及其防控措施影响的商品房项目建设单位，若要引用不可抗力原则（无论法定或约定），无法回避的一个问题是，疫情及其防控措施究竟对于建设工程项目产生了哪些具体影响，以及影响到了何种程度，以至于开发商无法按照约定的时间向业主交付商品房。在后期发生的争议案件中，这一问题是法院在判定“是否能够免责”以及“在何等范围内能够免责”之前，需要重点审查的内容。
在代理相关诉讼案件的过程中，我们经过查阅大量的工程材料、疫情防控资料，并且经过与工程所涉各方当事人了解情况后，注意到疫情及其防控措施对于工程进度的复杂影响。从归纳整理的情况来看，各方面因素对于工程进度的实际影响可以分为两类，其一是疫情及其防控措施造成施工项目停工，即客观上无法进行任何施工的时间，以及确因疫情影响实质上未进行任何施工的时间，这样的情形，每经过一天，就产生一天的延期；其二是受到疫情及其防控措施的影响，施工效率显著降低的时间，即原本应当在既定时间完成施工内容，但由于施工人员不足或施工条件受限等原因，无法在既定时间内完成的情况，这样的情形，延期的天数并不容易精确定量。
那么，在对于绝对停工期间和施工降效期间的确认过程中，又需要考察哪些事实呢？以下我们结合司法实践经验，分别进行解析。
1.    对绝对停工期间的构成
第一类绝对停工时间来源于行政文件的明确指令：
2020年1月，新冠疫情爆发，各地政府相继下发了有关疫情防控的政策文件及各类通知，其中即包括要求建设工程施工场所限期不得复工的内容。
以北京市为例，2020年1月29日，北京市住房和城乡建设委员会下发《北京市住房和城乡建设委员会关于施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，明确要求全市房屋建筑和市政基础设施项目于2020年2月9日之前不得开复工。
据此，对于北京市内的建设工程项目，自2020年1月29日至2020年2月9日期间，是受到行政命令而不能开展任何施工活动的时间，系构成绝对停工时间的组成部分之一。
第二类绝对停工时间来源于落实行政文件的相关要求：
在2020年疫情爆发之初，相关政府部门多通过行政通知的形式，提出多项基于疫情防控而制定的项目恢复施工所需满足的条件，抑或有关人员流动的限制性要求。作为建设工程项目的责任主体，建设方需要对项目满足行政通知要求的整体情况负责，因此在落实相关行政文件的过程中（包括通知及要求各参建单位执行），产生了相应的绝对停工时间。
仍然以北京地区为例，北京市住房和城乡建设委员会在2020年2月23日下达《关于进一步加强新冠肺炎疫情防控期间施工现场管理的通知》，要求“各参建单位返(来)京管理人员，必须严格按照本市规定，到京后居家或在企业提供的项目外临时医学观察住所观察14天，身体健康解除医学观察后方可进入项目施工现场办公或居住。”时值春节假期刚刚度过，各个参建单位管理人员绝大部分均涉及返（来京）问题，因此即便春节假期结束后立即返（来）京，亦无法避免14天的绝对停工时间。
再举一例，在2020年3月25日之前，按照北京市建委的有关规定，建设项目必须“由区住建、区卫健、属地街道（乡镇）三方现场核查”通过后，方可复工。2020年3月25日，北京市住房和城乡建设委员会才发布《关于优化调整建设项目复工核查方式等工作事项的通知》，将“三部门现场核查通过”的复工方式，变更为“告知承诺制+事后监管”的复工方式。由此，在2020年3月25日之前，如果建设单位已履行防疫规定并及时报请复工，则由于“三部门核查”所占用的时间，应当计为绝对停工时间。
第三类绝对停工时间来源于组织首批工人复工的现实困难：
对于任何一个在2020年首轮疫情后复工的建设项目，都存在一个首批复工工人实际进场复工的时间点，而这个时间点往往发生在2020年2月9日（政策通知中不得复工的严格期限）之后两个月左右，甚至“三部门现场核查”之后数周。这一事实说明，即便在满足政策要求的复工条件之后，仍然存在着阻碍实际复工的因素，其中最主要的困难是组织施工人员。
2020年初疫情爆发后，各省市之间事实上形成了劳务人员流动的空档期，不仅湖北籍劳务人员无法返工，其他劳务大省的务工人员也由于公共交通运输途径的暂时性稀缺而无法返回北京的施工场地。为了解决这一问题，部分建设单位自行组织运输车辆赶赴外省接运劳务人员，另一部分建设单位被迫与原总包单位解除协议，寻找能够提供其他地区劳务资源的新总包单位。这些应激做法都需要额外的准备和施行时间。
因此，除了由政策通知直接引起的停工时间之外，为解决由疫情造成的实际复工困难（特别是人员流动困难）所花费的时间，只要是发生在首批工人实际进场复工之前的，都应当计入受疫情影响的绝对停工期间。
2.    对施工降效期间的评价与认定要件
首先需要说明的是，将首批复工人员实际返场复工的时间作为区别绝对停工期间与施工降效期间的分界线，只是一种人为的划分方式，目的是为了在司法实践中帮助各方更有条理地归纳疫情的影响。事实上，在首批复工时点的前后，时点前的第三类停工的原因与时点后的施工降效的原因是同类的，之所以人为地以首批复工时点做区分，只是为了更好的量化延期天数。
所谓施工降效，是指实际施工过程中，由于人员数量、材料供应、防疫要求等各个方面相比预期发生了重大变化，导致实际施工的效率降低，以至于原定的工作量无法在原定时间内完成的情况。
经调研发现，上述已经讨论过的绝对停工期间相对较短，但是疫情及其防控措施又确实在方方面面阻碍了工程的进展，特别是在首批复工人员实际返岗复工后，尽管看起来施工得以继续进行，但后续的施工进度几乎不可能恢复到疫情之前。在最终延期交付的时间中，绝大部分是由于复工后施工效率降低造成的。因此我们认为，在司法实践中，施工降效的影响是不容忽视的，甚至应当是重点考量的内容。对于施工降效的考量，可以围绕以下几个维度展开：
第一，疫情爆发后尚未完成的工程内容需要明确。我们注意到很多建设单位在疫情爆发后，都制作了已完成和未完成施工项目清单。在此类清单中，可以标注出每项施工内容的原定工期、实际进度等基本事项，也可以标注出每项施工内容原计划在场施工人员数量、所需主要材料的种类和数量等具体信息。在司法实践中，裁判机关需要了解受到疫情影响的具体施工内容，而这样一份项目清单，能够为裁判者看清项目受到疫情影响的总体情况提供重要参考。
第二，具体施工内容降效的原因需要明确。首先我们注意到，疫情及其防控措施对各施工单位最大的影响莫过于劳务人员调配困难，在总包单位及各个分包单位在疫情爆发后与建设单位的工作联系函中，绝大部分提及施工人员不足或无法成规模赴京参与施工的困境。其次，各专业分包项目所需材料的供应也受到明显影响，例如脚手架、保温工程所需材料、防水工程所需材料等，都是直接影响施工能否正常进行的重要因素。再者，除了施工人员短缺、材料供应不足的问题外，具体的防疫要求也对于施工效率造成普遍影响，例如，部分地区的防控措施要求每日进场施工的工人数量必须控制在某一确定人数之下，这一要求导致很多可以同步进行的施工作业必须轮流进行，总体施工效率必然降低。
第三，施工降效导致的延期效果需要尽可能量化。在商品房实际交付时，相对于约定的交付日期，延期的天数是已经确定的，因此在司法实践中，裁判机构需要对因疫情不可抗力造成延期的情况予以量化考量，包括对于施工降效的量化考量（即使最终的裁判以心证形式作出，但我们仍然可以从裁判结果中寻觅到量化踪迹）。
对于因施工降效而延长的总体工期，应当从多方面考查，包括施工单位在面临施工降效的情况时发送给建设单位的联系函或通知，此类通知中通常包含了施工单位对于延长工期的预期和依据；另需考查各单位施行赶工措施后，实际完成各项施工内容的时间统计，并以此与施工单位在通知中预期的或者是当事人按照不利因素测算的顺延工期相比较；此外还需要考查各项施工工作按照工序要求可同时进行抑或必须先后进行的情况，例如室内装修必须在主体工程完成后才能进行，而外墙施工可以和室内防水施工同步进行等。
由此，在司法程序中，开发商在主张施工降效答辩时，具有按照上述内容提供资料或举证的责任。如果开发商通过举证与说明，能够使其主张的合理延期期间得到裁判机构采信，则在相应的合理延期天数内，可以免于承担逾期交付商品房的违约责任。
三、    开发商必须履行的其他义务：通知义务、诚实信用原则下违约方的减损义务
在受疫情不可抗力影响延期交付商品房所引发的纠纷中，开发商除了需要说明与证实延期确系受到疫情及其防控措施影响，并且证明应予免责的具体天数及其合理性之外，还需要证明另外两项重要的法定义务是否已经履行，这同时也是裁判机构在争议案件中的另一层重点审查事项。
1.    违约方是否履行了“及时通知”义务
“及时通知”的义务来源于前文所述《民法典》第五百九十条的规定。
在法理上，规定“及时通知”义务的最终目的也在于防止损失扩大，是基于诚实信用原则与善意履行原则而对受到不可抗力影响一方提出的要求。当受到不可抗力影响的一方当事人明知不可抗力会令其陷入违约的境地时，应当尽快通知对方当事人，以便于对方当事人能够避免损失或者在最大程度上减少损失。因此，履行“及时通知”义务，成为受到不可抗力影响一方依法免责的重要前提之一。
对于已经按照合同约定做好按期收房准备的业主，如果能够在疫情爆发之初即得到有关延期交付的通知，则有机会调整自身的住房或装修计划，避免实际损失；而如果业主未得到及时的通知，在约定的交付日期当天才得知延期，则很可能因措手不及而产生额外损失（例如临时租房产生的租金差，或须对第三方支付违约金等）。
在新冠疫情爆发之初，施工现场的工作很快受到巨大影响。如果是即将竣工的项目，开发商可以在很短时间内判断出疫情对于开发商如约履行交付义务的影响，在这种情况下，开发商有义务在第一时间向各个业主发出项目受到新冠疫情不可抗力影响的通知；即使疫情爆发时总体施工进度处于初期或中间阶段，不容易判断对于交付房屋是否产生影响，但随着时间的推移，疫情及其防控措施对于施工进度的影响逐渐显现，则开发商亦应当在认识到疫情不可抗力将有可能造成延期交付后，尽快向业主发送通知。
关于通知的具体方式，原则上应当按照合同上约定的通知方式进行，即绝大部分开发商均会以快递方式向业主送达纸质通知。服务更好的开发商会同时通过电子送达（短信、微信或微信群通知）的方式，尽最大可能让每一位业主及时了解有关情况。较为特殊的情况是，当项目整体受到疫情影响时，如果寄送书面通知的操作受到疫情及其防控措施的影响而无法实现，则开发商亦应当及时通过电子送达的方式，达到通知的实际效用，在条件允许之后，再按照合同约定的方式补充发送纸质通知。
2.    违约方是否适当地履行了“减损义务”
此处的“减损义务”指的是违约方应当尽可能地缩小违约行为的影响范围，尽可能地减少违约行为所造成的损失。具体到本文所探讨的主题，开发商在受到新冠疫情影响后应承担的“减损义务”即体现为，尽管受不可抗力影响无法按约定期限交付商品房，尽最大可能减少延期交付的天数。
需要解释的是，《民法典》中的减损义务是约束守约方的（参见《民法典》第五百九十一条），那么要求违约方履行“减损义务”的依据是什么呢？基于公平原则，当一方出现违约行为，一般情况下守约方会蒙受损失，而不可抗力规则的适用，将使得守约方的损失无从弥补，基于公平原则，违约方有义务在提出不可抗力抗辩的同时，证明其业已由于不可抗力而蒙受了损失，抑或为了减少守约方的损失而付出了额外的费用（违约方的“减损义务”即体现在此），如此，不可抗力规则的适用才能够与公平原则相契合。如果违约方仅仅证明不可抗力的存在及其影响，而没有证明自身亦受到损害或已经产生了额外花费，则不能完全免除其赔偿责任（按照《民法典》第五百九十条的规定，可以部分免除责任）。
我们注意到，很多项目在应对疫情及其防控措施的过程中，确实作出了很多克服困难的努力工作，包括与无法实际复工的施工单位果断解约，另行寻找新的施工单位并以高于市场价的标准签署新的施工合同的做法，也包括额外花费资金建设更多的工人宿舍或额外花费资金租赁更多的社会住房，以最大程度减少所有工人返京隔离的总时间等做法。这些做法都帮助开发商缩短了延期交付的时间，同时使开发商承担了额外的损失或花费，属于违约方在不可抗力规则下履行“减损义务”的表现。
基于上述原理，如果开发商在面对疫情不可抗力的过程中，为了尽量减少延期交付的天数而做出了额外的努力，付出了额外的费用，则非常有必要向裁判机构予以澄清；同时，该等努力及花费亦有必要向业主做出介绍，可以在一定程度上化解矛盾，促成共识。
四、    在援引疫情因素作为免责事由的同时，非疫情因素是否应纳入考量范围
我们注意到，在很多商品房预售合同中（如上文已经列举的预售合同条款），均将“政府行为、重大活动”约定为逾期交付的免责事由。如上文所述，因新冠疫情所引起的政府行为可以被涵盖其中，成为约定的免责事由,但条款中列举的其他政府行为或重大活动（近年来比较典型的如：雾霾引发的管制、考试活动、国际大型运动会等），能否成为逾期交付的免责事由呢？
1.    因雾霾等天气原因引发的政府管制
北京地区春季受到雾霾天气影响明显，很多施工项目在雾霾天气会接到行政主管单位的非正式通知，对于具体施工内容作出限制要求，或要求临时停工。
客观而言，建设项目的施工进度确实会因为此类非正式的停工通知而受到影响，通知所涉及的影响天数也确实可以很清楚地统计出来，但在司法实践中，对于此类因天气原因而产生的管制措施，裁判机构通常把持相对谨慎的态度，并不倾向于将此类因素认定为免责依据。原因在于，此类天气状况并非突发的或灾害性的，并且在近年来，北京春季多发雾霾天气、政府对扬尘项目予以限制已经成为常态，开发商在订立预售合同时，是应当预见到项目建设周期中大概率将出现此类问题的，并且对于专业从事开发建设的企业而言，面对长期的建设项目，应当有能力避免此类问题对工程进度带来的影响。
当然，如果项目确实遭受到突发的灾害性的恶劣天气（如2012年“七.二一特大暴雨”等），进而受到政府管制的约束，仍然可以依据协议约定或者不可抗力规则提出免责抗辩。
2.    因大型考试等引发的政府管制，以及因国际大型运动会等引发的政府管制
若建设项目所在区域附近存在大型考试考点，则在考试期间，行政主管部门会要求项目停止施工，以保证考场周边没有明显噪音。
由于考试期间较短，即使停工，天数也极为有限，加之每年大型考试的时间相对固定，项目所在地周边是否有学校等考场设置也属于可以调查预判的信息，因此，裁判机构对此把持相对谨慎的态度，通常不会将此类因素认定为免责依据。
在2008年夏季奥运会和2022年冬季奥运会期间，北京市内的在建工程均收到程度不定的限制性行政要求。
由于相应的行政通知一般并不会严格要求停工，加之大型会议的举办属于公开信息（通常在预售合同订立时即已经确定举办时间），因此，裁判机构对此亦把持相对谨慎的态度，通常不会将此类因素认定为免责依据。
五、    关于法益的平衡：法律始终应鼓励善意和有责任感的履约行为
毋庸置疑，超期交付商品房的事实一旦发生，对于签署预售合同的业主而言，一定是蒙受损失的。而另一方面，新冠疫情及其防控措施客观上对于工程工期造成了影响，确实属于房地产开发企业不能预期、不能避免、不能克服的不可抗力事件。当裁判者必须在两者的利益间作出平衡时，我们认为其所考量的，已经不仅仅是案涉的法律事实问题，还包括案件事实背后所透视出的当事主体的行事风格和职业道德。
如果一家开发商仅仅以约定的通知形式通知业主，而根本不去关注每一位业主是否真正及时地收到了通知；如果一家开发商面临人工短缺，只顾着追究总包单位的责任，而不能切实寻找可替代人工；如果一家开发商面对人员返岗后的隔离要求，只是静观施工效率降低，而不能主动增加隔离场所以争取最大的复工效率，那么，任何裁判者在平衡法益时，都难以说服自己让小业主们来独自承担因逾期交付所造成的损失。
反言之，作为商品房预售合同关系中较为强势的一方，房地产开发企业应当在每一个履约环节体现出善意，主动承担起合同责任和社会责任，积极地寻找办法、创造条件，哪怕有额外损失，哪怕有额外花费，也始终以争取最短的延期天数为目标开展一切工作，如此，才能够被裁判者认为是善意和有责任感的履约主体，该等善意、有责任感的做法也才能够成为裁判者在平衡法益时予以考量的因素。

作者：翟雪明