我国现行破产法的立法动机在于最大限度实现破产财产的价值，提高清偿率，侧重保护破产企业债权人利益；同时立法者也考虑到企业破产后主体即行消灭，主体消灭后也不可能再具备履行义务的能力，故此，我国破产法第十八条概括性的赋予了破产管理人对所有“待履行合同”的任意解除权。
但是，对于知识产权被许可使用人或不动产承租人来说，其生产、营销、运营的基础即建立在对他人的知识产权、不动产的使用权基础之上；由于他们不可能预测许可方或出租方会不会有朝一日面临破产，故而作为合同相对方的他们——权利始终处于不确定的状态，这必然影响到其投资意愿。考虑到这类合同的大量存在，此种不确定状态对市场经济的健康运行造成了些许隐患。就前述两类问题，笔者提出借鉴成熟市场经济国家立法经验予以完善的方法，供研究探讨。

一、知识产权许可方破产时，未履行完毕的知识产权许可合同的处置方式探讨。
1、举例：B企业从A公司处取得一项发明专利使用授权，授权期限十年，除一次性支付一笔授权费外，B企业还需每年向A公司支付一定比例的销售分成作为专利使用费，而A公司有义务每年对生产工艺进行改进升级。这是一个典型的“双方当事人均未履行完毕的合同”。
合同生效后第三年，A公司提交了破产申请并被法院受理。破产程序中，管理人认为将该专利使用授权收回后再出售该专利权可以一次性获得更多资金，有利于提高对债权人的清偿率，于是通知B企业解除原专利授权使用合同。
如果法院根据破产法18条认可管理人的任意解除权，那么即便B企业可以就其受到的损失向A公司索赔，但考虑到A公司已经进入破产程序，B企业将不得不与其他债权人共同按比例分配A公司财产，大概率是一无所得或者所得甚少。此种情况下对于已经在生产及营销上投入大量成本的B企业来说就极不公平。长此以往，必然造成如B公司的被许可人在生产和营销投入上畏首畏尾，不符合现代法律促进经济社会进步的立法初衷。
2、破局方式
笔者认为应当借鉴美国破产法第365条第n款，在确认管理人有解除权的前提下，给予被许可人选择继续使用知识产权的权利。
根据美国破产法第365条第n款的规定：在管理人（美国法称之为“托管人”）拒绝确认知识产权许可协议的情况下，赋予被许可人选择权。被许可人可以选择终止许可协议并以许可人违约进行索赔；也可以选择保留在合同期内（甚至包括根据可适用的非破产法可有权延长的期限内）继续使用该知识产权的权利。
在被许可人选择保留其权利的情况下，被许可人应根据原合同的规定继续支付特许权使用费。同时，虽然被许可人可以续使用该技术，但许可人也被免除了其在知识产权许可协议中的积极义务，如：持续改进技术、提供技术支持和维护等。
法律如此安排，既为破产企业免除了合同义务，从而达到了保障破产程序可以顺利进行的目的；也使得被许可人的前期投入不至于无故损失。在企业破产的情境中可算得兼顾双方利益的平衡立法方式，十分值得为我国破产法所借鉴采用。

二、不动产出租方破产时，未履行完毕的租赁合同的处置方式探讨。
1、举例：A房地产公司将其自持物业中的一部分出租给B幼儿园，双方签署了二十年的租赁协议。就在B幼儿园蒸蒸日上之时，A房地产公司因资不抵债被债权人申请破产，法院受理后，管理人认为将出租房屋全部收回并整体出售可以获得最大利益，于是通知B幼儿园解除租赁合同。
姑且不论如此处理方式将导致B幼儿园的前期投入血本无归，对幼童及家长来说亦不公平，即使从法理上讲也十分不妥。破产法不过是通过特殊的程序安排给予债务人喘息机会、同时也给予债权人公平获得清偿机会的程序性法律；破产法本身不应该创设出其他实体法没有规定的实体权力。如果允许在破产中随意终止不动产租赁合同，必然构成对买卖不破租赁原则的反动。
2、破局方式
笔者认为应当借鉴美国破产法第365条第h款，在确认管理人有解除权的前提下，给予承租人选择在剩余租期内继续使用该不动产的权利。
若托管人拒绝确认债务人作为出租人的不动产租约，则承租人可以选择认可终止协议并以出租人违约进行索赔，也可以选择在剩余租期内继续使用该不动产。
如承租人选择在剩余租期内继续使用该不动产，则出租人被免除了在租赁合同中所负的如供暖、供热、修理、维护等义务，以利于破产程序的完成；当然，承租人自行解决供暖、供热、修理等问题所需的费用可以从其应支付的租金中抵扣。
如果按照这个原则去处理上述幼儿园的租赁合同，则幼儿园投资人和家长的利益可以得到充分保障，而破产企业其实也没有失去什么，不过是在拍卖该房产时需要带租出售，可能在价格上会较解除租赁合同时低一些。但是此种处理方式维护了买卖不破租赁原则，亦兼顾了企业债权人利益和社会的整体利益，十分值得为我国破产法所借鉴采用。

以上不成熟的观点用作抛砖引玉，期待法界同仁集思广益，尽快探索出完善破产法第十八条的方案，找到适合我国国情的解决之道。

注：《企业破产法》第18条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

作者：张立