作者 赵建超

工程发承包市场中发包人将某一工程的不同专业发包给若干施工单位的情况屡见不鲜，此种情况下对发包人行为的合法性判断既是行政监管机关要直面的问题，又是司法机关在个案中判定当事方权利义务关系的基础。

《建设工程分类标准》规定，根据使用功能的不同，建设工程可以划分为建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程等31个行业工程，对于日常生活及争议解决司法实践中最常见的房屋建筑工程而言，发包人直接发包部分专业工程是否构成支解发包似乎已形成一定的共识，但对于建筑工程以外的其它行业工程中支解发包如何认定，在先的文献中鲜有说明，本文上半部分将对此进行探析。另外，笔者梳理了行政监管近几年认定并处罚的支解发包案例以及相关司法判例，会作为本文的下半部分进行连载，以资企业决策参考。

《民法典》出台以前，从《建筑法》到《建设工程质量管理条例》再到部门规章，对于支解发包问题的表述均采用“肢解发包”，《民法典》将表述改为“支解”，本文均采“支解”，意同在先表述中的“肢解”。

1法律法规对于支解发包的禁止性规定

《民法典》791条第1款

“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”

《建筑法》24条

“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”

《建设工程质量管理条例》

第7条“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”

第78条“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”

支解发包的行为会使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，往往造成施工现场秩序的混乱、责任不清，进而可能影响工程质量，相关问题亦难准确找到责任单位，因此，我国法律和行政法规明确将支解发包界定为违法行为，并将支解发包定义为：将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。但对“应当由一个承包人完成”的内容却没有明确阐述和定义，实践中出现的相关问题往往是由于对“应当由一个承包人完成”的理解不同产生。

由于建设工程包含的内容极为庞杂，国民经济的各个行业如铁路、市政、农业、冶金、纺织、电子通信等均会有其行业内的建设工程，而该等建设工程均会具有不同的施工条件，且最终会实现不同的使用功能，对于该等不同行业的建设工程，“应当由一个承包人完成”的工程实际应指向的具体内容是难以一概而论的，应当区分不同的建设工程种类进行分析，因此，首先我们需要了解我国目前的建设工程分类情况。

2建设工程的分类

2013年由住房和城乡建设部组织编制、审查、批准和发布了国家标准《建设工程分类标准》（GB/T50841—2013），这是我国唯一统一的建设工程分类和分解的目录和编码。根据该标准所述，建设工程可以有多种分类方法，可以按照性质、投资、用途、功能等分类，不同分类方式结果的表现形式也不尽相同。

该标准1.0.3条规定，建设工程按自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类，按使用功能可分为房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程、煤炭矿山工程、水运工程、海洋工程、民航工程、商业与物资工程、农业工程……等；各行业建设工程可按自然属性进行分类和组合。

该标准附录2按照国民经济行业分类，将建设工程分类为31个行业建设工程，其分类内容与前述1.0.3条按使用功能分类内容一致。

按照自然属性划分的工程类别依最初的分类只有土木工程与机电工程两类，由于建筑工程量大面广，之后从土木工程中分离出来，调整为建筑工程、土木工程、机电工程三类。按照使用功能分类实际强调了建设工程的部门和行业管理，突出了建设工程的社会属性，因此这与《建设工程分类标准》附录2按照行业分类的内容相同。

按使用功能分类和按照自然属性分类可以理解为横向和纵向的不同分类方式。按照使用功能分类是以行业为基础横向的进行分类，而按照自然属性分类是针对某个建设工程进行的纵向分类。具体而言，某具体工程会同时包含建筑工程（土木工程）和机电工程，比如，某办公写字楼建筑（属房屋建筑行业工程），其涉及的地基与基础、主体结构、装饰装修、屋面工程均为建筑工程，其涉及的施工过程中的起重机安装与拆除、建筑智能化、通风与空调等则均为机电工程，因此，该写字楼工程（房屋建筑行业工程）从自然属性说包含了建筑工程和机电工程；又如，某水电工程（水电行业），其涉及的厂房及配套、科研办公楼、服务用房均包含地基与基础、主体结构等建筑工程，而其涉及的工艺设备安装（水轮机发电机组、抽水蓄能机组、送变电工程等）、通风与空调等工程均为机电工程，该水电工程从自然属性说包含了建筑工程和机电工程。

而关于支解发包行为的法律认定，只有具体到某个工程中进行探讨才是有意义的，因此本文就该问题的探讨将基于建设工程按照使用功能划分为31个行业工程进行分析，考虑到我们日常生活及司法实践中可以接触到的大部分案例均来源于建筑工程，我们的分析将区分建筑工程和建筑工程以外的行业工程两部分进行。

3建筑工程中对于“应当由一个承包人完成”的内容如何认定

住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》

第5条,本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第6条,存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

上述条款定义了建筑工程中违法发包的五种情形，其中第（五）项将支解发包定义为“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位”，因此，法律法规中述及的“应当由一个承包人完成”的内容具体到建筑工程中指的是“一个单位工程”，而“一个单位工程”所包含的工程内容在如下标准中进行了规定。

《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），4.0.2条，单位工程按下列原则划分：（1）具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物为一个单位工程；（2）对于规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能的部分划分为一个子单位工程。

因此，某个单位工程的划分应当考量该工程是否具备独立的施工条件及独立的使用功能。同时，《建筑工程施工质量验收统一标准》附表中列明了建筑工程单位工程的十大分部工程：（1）地基与基础工程；（2）主体结构工程；（3）建筑装饰装修工程；（4）屋面工程；（5）建筑给水排水及供暖工程；（6）通风与空调工程；（7）建筑电气；（8）智能建筑；（9）建筑节能；（10）电梯工程。该附录内容是对前述4.0.2条的列举式说明，详细列举了单位工程应包含的若干分部工程内容。

针对建筑工程单位工程的内容，《建设工程分类标准》的附录2《建设工程行业分类表》第1项“建筑工程”亦作出了明确列举，其内容与前述《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定是一致的。

4对于建设工程中除建筑工程以外的工程“应当由一个承包人完成”的内容如何认定

考虑到《建筑工程施工质量验收统一标准》实际只适用于建筑工程，除建筑工程以外的其它行业工程如铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程……等中如何定义“应当由一个承包人完成”的内容是前文述及相关规定中尚没有明确规定的。从我国目前建设工程监管的角度看，住建部作为大部分房屋建筑、市政基础设施工程的建设主管部门，其发布的部门规章具有较强的实践参考意义，虽然除建筑工程以外的各行业工程可能分别由水利部、交通运输部等有关部门主管，但在有关部门缺乏细节内容的规定时，行业实践及司法判例往往会考虑将住建部既有的相关规定作为交易惯例。具体到“应当由一个承包人完成”的工程内容，住建部将其划定为“一个单位工程”，这在可以划分出单位工程的行业工程中具有较强的参考价值，同时，对于单位工程的划分，其它行业工程应当考量《建设工程分类标准》2.0.6条将单位工程定义为“具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程”。具体而言：

1、有相应行业标准或规范性文件规定的，依据行业规定确定，比如：《城市轨道交通建设工程验收管理暂行办法》（建质〔2014〕42号）附件为《城市轨道交通建设工程单位（子单位）工程划分表》，其中列明城市轨道交通工程分为车站工程、区间工程、轨道工程、主变电站工程、供电工程、信号工程等几个单位工程。城市轨道工程是市政工程的一种，因此，在城市轨道工程中，前述规定的各个单位工程应整体发包，其项下的分部或分项工程不应再进行单独发包。

2、无相应行业规定的，我们认为应回归到《建设工程分类标准》2.0.6条考量工程内容是否形成独立使用功能来确定，对于不能形成独立使用功能的专业工程，均不应单独发包，而应当放在总承包的合同范围内。

综上，对于建设工程违法发包中“支解发包”情形的认定，应区分建设工程的所属行业进行确认，对于建筑工程，《建筑工程施工质量验收统一标准》中列明的十大分部工程中的任何一个分部工程进行单独发包，均有可能构成支解发包（例外情形在本文末尾述及）；对于铁路工程、公路工程、水利工程等非建筑工程的建设工程，应当依据各行业规定或工程本身的使用功能确认。