背景

从表面上看，专利法对于专利权的保护与反垄断法的法理似乎是相互矛盾的。在知识产权法项下，专利权是根据法定程序在一定期限内授予发明人或设计人的一种排他性权利，任何单位或个人未经专利权人许可都不得实施其专利，对专利权的授予与保护在某种意义上是对竞争的限制，而反垄断法的核心则是禁止经营者对市场的独占和限制竞争行为。然而从立法本意上来看，知识产权法对专利权的保护是对权利人独占权的私法保护，而反垄断法则是从公法的层面介入和调整竞争关系。专利权保护的目的在于鼓励创新，其终极价值仍然在于促进竞争，这与反垄断法是殊途同归、并行不悖的。

我国现行反垄断法第五十五条规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。反垄断法承认对包括专利权在内的知识产权的合法保护，但如果专利权人不适当地行使专利权，越过反垄断法的竞争保护线，那就有可能构成违反反垄断法的行为，如滥用市场支配地位、专利共谋等等。下文将用案例讲讲专利与反垄断法那点事。

案例

1、专利授权不当构成滥用市场支配地位
2015年2月10日，国家发展改革委发布对高通公司的处罚决定，高通公司因滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为被责令停止违法行为并处2013年度中国市场销售额8%的罚款，计60.88亿元。
国家发改委调查认定，高通公司在CDMA、WCDMA、LTE无线通信标准必要专利许可市场和基带芯片市场具有市场支配地位，且存在以下滥用市场支配地位的行为：
（一）收取不公平的高价专利许可费。包括对过期专利继续收费，要求专利免费交叉许可的同时拒绝在专利许可费中抵扣或提供其他对价，以及将持有的专利进行一揽子许可并以整机净售价为计费基础等行为。以上各项因素造成专利许可费过高，显失公平。
（二）没有正当理由搭售非无线标准必要专利。高通公司不划分无线标准必要专利与非无线标准必要专利，采取一揽子许可的方式，没有正当理由强制搭售非无线标准必要专利。高通公司在无线通信标准必要专利许可市场拥有市场支配地位，这一行为是利用该支配地位强制交易相对方接受其不需要的非无线标准必要专利。
（三）在基带芯片销售中附加不合理条件。高通公司将签订和不挑战专利许可协议作为我国被许可人获得其基带芯片的条件，如果潜在被许可人未签订专利许可协议，或者被许可人就专利许可协议产生争议并提起诉讼，高通公司均拒绝供应基带芯片。由于我国被许可人对高通公司的基带芯片高度依赖，基带芯片销售中附加的上述不合理条件，使我国被许可人被迫接受不公平、不合理的专利许可条件。
针对该案，反垄断执法机构官员总结了以下两个原则：
一是边界有限，在执法中坚持保护与规制并重。反垄断法尊重知识产权的存在，规制的对象是行使行为。同时，反垄断法也有其边界，不能将所有的知识产权滥用行为纳入规制视野。对滥用知识产权开展反垄断执法应当立足我国本土，坚持审慎的原则。
二是效果分析，在执法中始终关注竞争问题。对滥用知识产权行为规制要以保护竞争为目标，应当进行竞争分析，相关行为具有竞争损害是反垄断法进行规制的条件。
知识产权作为法律认可的具有“垄断”性质的合法权利，并不当然会被反垄断法相关规制所豁免，实际上，反垄断法尊重和保障知识产权的正当行使，而知识产权的不当行使则会受到反垄断法的规制。高通案的处罚决定整体体现出反垄断执法机构在处理滥用市场支配地位案件时的一贯执法思路：1）是否构成市场支配地位；2）实施了何种滥用市场支配地位行为；3）是否存在排除、限制市场竞争，阻碍和抑制技术创新和发展，损害消费者利益等后果。
根据反垄断法第十八条，认定经营者具有市场支配地位的因素包括经营者的财力和技术条件，该款在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第八条中被进一步阐明，知识产权是认定经营者财力和技术条件考虑因素。因而我们建议技术型企业对照前述条文，具体评估自身是否具有市场支配地位。若构成市场支配地位，应进一步重视专利许可的实施，避免因不当行使专利权构成滥用市场支配地位。
2019年1月颁布的《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》延续了高通案的精神，进一步细化了滥用知识产权排除、限制竞争的分析思路。其第十四条指出，经营者拥有知识产权，并不意味着其必然具有市场支配地位。认定拥有知识产权的经营者在相关市场上是否具有支配地位，应依据《反垄断法》第十八条、第十九条规定的认定或者推定经营者具有市场支配地位的因素和情形进行分析。

2、“药品专利反向支付协议”可能构成垄断协议
2022年2月15日，最高人民法院做出（2021）最高法知民终388号上诉人阿斯利康有限公司与被上诉人江苏奥赛康药业有限公司侵害发明专利权纠纷案民事裁定书，首次在非垄断案由案件中对于“药品专利反向支付协议”作出主动的反垄断初步审查。
最高人民法院在裁定中指出，“‘药品专利反向支付协议’可能会产生排除、限制竞争的效果，有可能构成反垄断法规制的垄断协议”。“在涉及药品专利权利人和仿制药申请人的药品专利案件中，涉案作为当事人主张权利或和解依据或者作为法院裁判依据的有关协议或者合同，包括当事人申请撤回起诉或者上诉的和解协议，或者申请撤回上诉情形下作为一审裁判依据的合同，具有所谓的‘药品专利反向支付协议’外观的，人民法院一般应当对有关协议或者合同是否违反反垄断法进行一定程度的审查。因是否违反反垄断法的判断具有很强的专业性和高度的复杂性，对于非垄断案由案件中当事人申请撤回起诉或者上诉时垄断违法事由的审查，一般仅限于初步审查”。
“药品专利反向支付协议”通常表现为原研药企向仿制药企支付“费用”以换取仿制药企延迟入市的承诺，常作为药品专利侵权诉讼过程中达成的特殊和解协议，在欧美药品专利侵权案件中十分普遍。“反向支付”用于形容专利侵权纠纷中作为原告的原研药企业向作为被告的仿制药企业支付“费用”促成和解，而非一般侵权案件中被告让步利益和解。支付的“费用”还可能包括共同促销、许可和分销协议等非现金的价值转移形式。这是基于制药行业的特殊性，原研药企业通常以其药品专利获取高额利润，因而有意愿通过给予仿制药企一定经济补偿换取仿制药延迟上市从而共享垄断利润。因此，这类协议直接阻碍消费者获得低价药品，存在很大可能构成横向垄断。
尽管在该案中，因专利保护期已经届满，有关可能构成的垄断违法状态已不复存在，最高人民法院未对涉案《和解协议》是否涉嫌违反反垄断法做出进一步实质审查，但裁定中已提出了涉及“药品专利反向支付协议”的审查必要性、审查程序与审查逻辑。除上述初步审查，经初步审查发现和解协议或者涉案合同涉嫌违反反垄断法的，应当视情依法作出相应处理，包括可以根据个案情况准许撤回起诉或者上诉，或者不准许撤回起诉或者上诉并继续审理，也可以在必要时向反垄断执法机构移送涉嫌违法线索。
裁定中指出，对于以不挑战专利权有效性为目的的“药品专利反向支付协议”是否涉嫌构成反垄断法规制的垄断协议的判断，核心在于其是否涉嫌排除、限制相关市场的竞争。关于竞争损害方面，最高人民法院提出了判断相关协议是否具有竞争问题的“两步骤”：1）仿制药申请人无效宣告请求使药品相关专利权归于无效的可能性是否较大；2）若可能性较大则进一步评价有关协议的签订和履行是否实质延长了专利权利人的市场独占时间，或者能否实质延缓、排除了实际的和潜在的仿制药申请人的市场进入，且缺乏正当理由。若是，则较大可能具有排除、限制竞争效果，构成垄断协议。
本案值得制药企业引起重视，对于订立“药品专利反向支付协议”应采取审慎态度，特别是在相关专利权因无效宣告请求归于无效的可能性较大的情况下，订立以不挑战专利权有效性为目的的“药品专利反向支付协议”，存在较高的反垄断风险。

3、专利侵权纠纷调解协议因违反反垄断法强制性规定无效
2022年2月22日，最高人民法院做出（2021）最高法知民终1298号上海华明电力设备制造有限公司（“华明公司”）与武汉泰普变压器开关有限公司（“泰普公司”）垄断协议纠纷案民事判决书，确认该案中上诉方与被上诉方签订的《调解协议》构成反垄断法第十三条规定的横向垄断协议，因违反反垄断法强制性规定应认定为全部无效。
2015年10月，泰普公司起诉华明公司侵害其“一种带屏蔽装置的无励磁开关”发明专利权。2016年1月，双方案外签署《调解协议》后，泰普公司向法院申请撤回专利侵权纠纷起诉，并获得准许。2019年6月，华明公司向湖北省武汉市中级人民法院提起本案诉讼，主张涉案“调解协议”违反反垄断法，应认定无效，经一审法院判决驳回诉讼请求后向最高人民法院提起上诉。
本案最值得关注的重点在于最高人民法院关于认定涉案调解协议无效的判定思路：
首先，涉案调解协议是否构成反垄断法所明文禁止的横向垄断协议。最高人民法院指出，特定协议构成反垄断法第十三条第一款所明文禁止的横向垄断协议，需要具备如下三个条件：（1）协议的主体属于具有竞争关系的经营者；（2）协议内容符合反垄断法第十三条第一款明文规定的形式要求；（3）协议具有排除、限制竞争的效果。
其中，关于条件（1）的竞争关系，最高人民法院特别提到，反垄断法第十三条第一款意义上的竞争关系是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的两个或两个以上的经营者提供具有替代关系的产品或者服务，或者具有进入同一产品或者服务市场的现实可能性。
关于条件（2），最高人民法院分析认定涉案调解协议约定停止生产特定品种商品、限制特定品种商品销售、协调及固定价格，并辅之以信息联络、违约惩罚等手段，强化了分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定商品价格的效果。满足横向垄断协议的外观表现。
关于条件（3）排除、限制竞争效果，该案中，最高人民法院特别纠正了一审法院两点适用法律错误。其一是举证责任问题，根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条的规定，对于反垄断法第十三条第一款第一项至第五项规定的垄断协议的，原则上可以推定其具有排除、限制竞争的效果，原告无需就此承担举证责任，而由被告对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。其二是关于涉案调解协议的排除、限制竞争效果与该协议的达成背景及当事人主观动机的关系，最高人民法院指出，协议的签订背景及各方达成协议时的主观动机等仅可以作为认定的参考，应以该协议是否具有排除、限制竞争的效果为核心标准。
其次，最高人民法院在该案中分析了涉案调解协议与专利侵权纠纷之间的关系，根据反垄断法第五十五条，知识产权的正当行使受到反垄断法尊重和保障，而不当行使知识产权、滥用知识产权排除、限制竞争的，则涉嫌违反反垄断法。最高人民法院在此案中分析认定涉案协议与涉案专利权的保护范围缺乏实质关联性，核心并不在于保护专利权，而是以行使专利权为掩护，实际上追求分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定价格的效果，属于滥用专利权，构成排除、限制竞争的行为，违反了反垄断法的规定。
以此为鉴，对于权利人而言，涉及知识产权保护的协议务必注意权利保护的边界，协议内容务必与专利权的保护范围具备实质关联性，避免专利权的行使超出必要范围，触及反垄断规制的红线。

结语

高通案公布两个月后，国家工商总局于2015年4月7日发布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（已于2020年10月23日修订）；2020年10月30日，国务院反垄断委员会正式发布《关于知识产权领域的反垄断指南》；2022年2月，最高人民法院先后发布了上述（2021）最高法知民终388号与（2021）最高法知民终1298号两起涉及知识产权的反垄断规制的典型案例。在近年来强化反垄断的趋势下，知识产权领域反垄断规制的立法与执法进展清晰可见。对于企业来说，一方面，在涉及知识产权的纠纷中可以更多考虑能否寻求反垄断法的救济途径；另一方面，达成相关协议时应更加重视反垄断合规自查，避免垄断风险。