非法吸收公众存款案件中的普通员工，是否应当承担退赔集资参与人本金损失的责任
发布时间：2021-02-07信息来源：
2021年1月15日下午，国务院新闻办公室举行新闻发布会，介绍2020年金融统计数据有关情况。发布会上，中国人民银行副行长陈雨露表示，2020年防范化解金融风险攻坚战取得重要阶段性成果，P2P平台已全部清零，各类高风险金融机构得到有序处置。
随着数年来打着金融创新、融资租赁、投资炒汇等各种旗号野蛮生长的各类小贷公司、P2P、基金理财、投资炒汇等平台的没落，一个全民疯狂“理财”的时代落幕了，强监管时代来临。但是其后续影响远未结束。一方面，各类平台暴雷后，相关单位和人员连续被定罪量刑，但后续对于涉案财产的甄别、处理、发还工作仍在进行中。同时，2021年1月29日，北京市朝阳区金融纠纷调解中心发布《关于要求P2P网贷机构广告代言人配合落实风险化解责任的公告》，又引发了新一轮舆论的广泛关注。另一方面，对于曾经全民为之疯狂的P2P为何能在短短数年内从无到有，再归于灭亡，无论对于其迅猛兴起疯狂扩张过程中的风控审核和外部监管，还是在处理打击过程中各部门机关的思路和力度，都需要进行深入的反思：如何在内部构建有效的合规风控体系，外部设置怎样的监管模式，如何合理界定各方参与人的责任，以避免下一股类似的风潮席卷重来。1，案例【（2015）朝刑初字第2148号、(2017)京03刑终148号）】2012年2月，被告人刘某某、徐某某、张某经预谋，在北京市朝阳区某投资基金管理有限公司内，以河南省安阳地产开发等为由，年回报率12%为条件，带领和指使被告人许某某、崔某某、范某某等16人，通过电话等宣传方式，吸引投资人作为有限合伙人加入合伙企业，并要求投资人以有限合伙人的身份出资。至2014年4月间，累计吸收投资人资金总额人民币3亿余元。其中刘某某、徐某某、张某非法吸收人民币3亿元，崔某某吸收1亿元。其余被告人各被指控吸收金额200万元至2000余万元不等。案发后，各被告人应办案单位的要求，全部或部分退赔了各自的违法所得。朝阳区法院一审判定：被告人刘某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，罚金四十万元；被告人徐某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金五十万元；被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金四十万元。其余各员工被告人系从犯，分别被判处缓刑至有期徒刑四年不等，并处罚金；责令被告人刘某某、徐某某、张某、崔某、范某等16人退赔与各自犯罪金额相关的投资人的经济损失。部分被告人以“量刑过重”为由，上诉至北京市第三中级人民法院。2017年3月17日，三中法院维持原判。本案进入执行程序。在执行过程中，执行局先后将各被告人的银行账户进行冻结、划扣，并将其列入失信被执行人，采取限制消费措施。在执行过程中，执行法官认为：朝阳区法院判决主文中明确判定：责令被告人刘某某、徐某某、张某、崔某某、范某某等16名被告退赔与各自犯罪金额相关的投资人的经济损失（名单另附）。因此，作为其中的一名被执行人，除了按照判决的罚金数额缴纳罚金外，还应该按照法院事实查明部分认定的“参与吸收金额600余万元”为标准，退还投资人的全部本金损失，方可对其解除限制消费措施、移除失信被执行人名单。而在本案中，该被执行人在职期间，作为单位的一名业务经理，工资、提成收入共12万元，在一审宣判前已经全部退赔完毕。法院另判处罚金15万元。也愿意执行、缴纳，但对于执行法官要求的由个人退赔投资人的全部损失600余万元，确实无力承担。在非法吸收公众存款案件中，普通业务人员退赔或追缴的范围如何界定？是否应当承担退赔集资参与人所投本金的责任？1，《刑法》第六十一条 ：
对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。有下列情形之一的，劳动合同终止：2，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百三十九条：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。3，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）（2010年12月13日）第三条：具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。4，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013] 229号）（2013年10月21日）你院关于刑法第六十四条法律适用问题的请示收悉。经研究，批复如下：根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。5，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）（2014年3月25日）四、关于共同犯罪的处理问题
为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。
五、关于涉案财物的追缴和处置问题
向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。
将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：
（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；
（二）他人无偿取得上述资金及财物的；
（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；
（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；
（五）其他依法应当追缴的情形。
查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。
查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。6，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019年1月30日）人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。 根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。人民法院、人民检察院、公安机关应当通过及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式，依法保障集资参与人的合法权利。集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议；推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。在实践中，司法机关的做法并不一致。有法官认为：被告人作为经办人，应对其参与接待、经手的投资人的投资金额或者其带领团队吸收的投资人金额承担退赔责任；也有法官认为，应当以违法所得为限，承担退赔责任：
（1）由行为人作为直接退赔责任人，与前述案例一样，判定被告人退赔投资人的经济损失。如：（2019）京0114刑初954号判决书判定：责令被告人李某（业务员）退赔投资人的经济损失。（退赔清单附后）（2）由法定代表人、实际控制人承担退赔全部经济损失的责任，其他被告人在各自的违法所得范围内，予以退赔。例如：（2018）京0105刑初2508号判决书判定：被告人朱某某（实际控制人）犯集资诈骗罪；被告人赵某某、李某某、孙某犯非法吸收公众存款罪；责令被告人朱某某退赔集资参与人经济损失；继续追缴被告人赵某某、李某某、孙某违法所得，用于退赔集资参与人经济损失。（集资参与人名单另附）又如：（2019）京0105刑初2621号判决书判定：继续追缴被告人万某、吴某的违法所得，用于发还各集资参与人（发还清单另附）。再如：（2019）京0108刑初1039号判决书判定：在案扣押人民币按比例发还其参与吸存的投资人，并责令被告人刘某继续退赔违法所得，发还各投资人。（2019）京0106刑初1008号判决书判定：责令被告人张某某在其违法所得范围内对投资人承担退赔责任。（2019）京0105刑初2105号判决书判定：责令被告人黄某某退赔集资参与人（名单另附）的经济损失（以人民币41800元为限）。（3）如被告人在前期已经全部退赔违法所得，则不再承担退赔或继续追缴责任例如：（2019）京0108刑初1671号判决书判定：被告人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币三万元。在案扣押的人民币183200元按比例发还集资参与人。（4）在案件侦办过程中，由办案单位发函要求犯罪嫌疑人按照一定比例进行退赔。例如：某区经侦支队在某非法吸收公众存款案件的通报中明确规定：按照检察院最新退赔标准，嫌疑人家属在确定退赔金额后续按照该金额的两倍进行退赔。由此可以看出，对于业务人员的退赔或者追缴，承担责任的比例和范围，实践中的观点和做法并不统一。《刑法》第六十四条规定：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还。问题在于：非法吸收公众存款案件中的集资参与人，是否属于该条规定的“被害人”？就这一问题，实践中曾经有过较大的争议。近年来趋于形成统一意见，即认为：“集资参与人”不是法律意义上的“被害人”。首先，法律规范层面上，在最高法院单独或者与其他机关共同发布的司法解释中，均未使用“被害人”的表述。（1）《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）中使用的称谓为“存款人”——第三条：具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（2）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）使用的称谓为“集资参与人”。——第五条：查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。（3）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部现联合印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019年1月30日）中更是对集资参与人的身份进行法律上的定义：——第十条：集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。人民法院、人民检察院、公安机关应当通过及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式，依法保障集资参与人的合法权利。集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议；推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。显然，最高人民法院、最高检察院、公安部等机关一致认为：集资参与人作为投入资金的单位或个人，与法律规定的通常意义上的“被害人”有明显的区别。其次，对这一区分，实践中也有较为系统、权威的论述：在北京市朝阳区人民检察院张朝霞副检察长主持、由朝阳区检察院金融检察团队组织编写的《金融犯罪检察实务》一书中，主要观点摘录如下（详见该书第273至275页）：（1）将集资参与人认定为被害人不符合本罪的犯罪构成非法吸收公众存款罪这一罪名设置在《刑法》分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”项下第四节“破坏金融管理秩序罪”之下，侵犯客体具有单一性，即社会主义市场经济秩序中的金融管理秩序，不包括集资参与人的财产权。国务院1998年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》曾规定：因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。因此，该罪名的立法本意并没有将集资参与人的财产权纳入保护的法益中。这一点，也体现在与集资诈骗罪的区分上，集资诈骗罪的犯罪客体是双重客体，既包括国家金融管理秩序，也包括被集资人的财产权。国家对于金融业实行严格的市场准入制度。集资参与人在投资时，有权利也有义务对集资主体的资质进行审查，如果为了贪图高额利润，参与法律明令禁止的非法金融活动，这种行为本身也是破坏了国家金融管理秩序，只是根据现有刑法规定不追究其刑事责任。但是，鉴于该投资行为不具有正当性，其投资的财产权益也不应当得到法律保护。（3）将集资参与人认定为被害人不利于法律的指引作用。非法吸收公众存款案件中，除了非法集资者的犯罪行为，投资者基于投机心理而不加审查的投资也是重要原因之一。集资参与人为了追求高额利益，置国家法律和金融监管秩序于不顾，自愿将自己的财产投入违法犯罪活动，获取利益后据为己有，遭受损失后向司法机关寻求救济，参与非法金融活动却想通过合法途径规避投资风险，把司法机关当成了非法集资“还本付息”承诺的保证人。如果将其列为被害人加以保护，将有损法律的公正，对社会公众产生不良的示范和教育，鼓励和引发更多的人参与非法吸收公众存款活动。认定集资参与人具有刑事被害人的地位，实际上就是对社会公众破坏金融秩序的姑息和纵容。（4）不能将对集资款的返还作为认定集资参与人属于被害人的依据。2014年的《非法集资意见》规定的“对查封、扣押、冻结的涉案财物，返还给集资参与人”，只是化解社会矛盾、维护社会稳定的需要，并不能成为认定集资参与人属于刑事被害人的依据。实际上，虽然出于各方面原因未予明确执行，但是在2014年《非法集资意见》第五条已有明确规定：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。也就是说，在参与非法集资活动的前期，集资参与人已经取得的利息、分红等回报，同样应当依法追缴。实践中，一方面，在非法吸收公众存款案件中，利息往往会远远高于正常的银行存款利息，如在北京妙有股权投资基金管理有限公司非法吸收公众存款案件中，年化收益率竟然高达60%、72%。轰动一时的北京成吉大易股权投资基金管理有限公司集资诈骗、非法吸收公众存款案中，投资人的年投资回报率约定为12%-180%。同样属于典型的高息。在非吸平台多年的运作过程中，如果有部分投资人已经套现离场，或者前期收益早已经覆盖未收回的本金。按照规定也应当予以追缴。同时，该条还规定了，对于向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费等，也应当依法追缴。这也是朝阳区金融纠纷调解中心发布公告，要求P2P网贷机构广告代言人配合落实风险化解责任的法律依据，作为代言人，在其中往往也收取了高额的代言费，该代言费也系由非吸资金支付，依法理应追缴。在高额利息的遮掩下，实际上任何项目运作都无法满足高额回报，只能是如同击鼓传花游戏，用后期持续的投资款支付前期投资人的高额利息，而一旦没有新的投资进入，资金链必然断裂。最后无法兑付的，往往只是资金链断裂前最后一轮加入或者未及时退出的投资人。对于如此高额的利息汇报，哪怕基于最基本的市场逻辑分析，投资人对其中的风险，不可能毫无所知。因此，其主观心态上也与一般意义上的“被害人”有着较大的区别。笔者的意见是：对于普通员工，继续追缴或者责令退赔的范围应当以其违法所得危险。普通员工虽然直接参与接待投资人、经办具体收款，但是并不属于直接占有该投资款的人，办案单位一般也会将其认定为从犯。如果由其承担连带退赔责任，既罚过其罪，又显示公平。
（1）要求普通业务人员承担退赔投资人的本金总额，不符合实际情况，也没有法律依据。投资本金并非普通员工的个人违法所得，也未由其占有和支配。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百三十九条：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。这里已有明确规定：对犯罪分子追缴的财产是其违法所得的一切财物。普通员工虽然参与接待、经办投资人的入资，但该投资本金并非全部归员工所有。而且，由于投资本金直接进入单位账户，由单位用于支付项目运作、公司经营、员工薪资、前期投资人的返利等等，所投资金并非由普通员工占有，员工更没有进行无任何处置、使用的权利。（2）大量案例显示，非吸案件难以有效追款的根本原因，并非是业务人员工资占用了绝大多数费用，而是在于很多公司的实际控制人通过自融、自保等方式转移财产、提前跑路，最后剩下空壳公司。要求普通员工退赔投资人的本金，显示公平。据统计，作为公司的普通业务人员，大多数人实际所取得的收入基本上包括数千元的底薪，加上2%—7%左右不等的提成。而大多数案件审计报告也都能确认，包括员工工资、佣金、租金等公司运营成本一般只占到全部非吸金额的三、四成，甚至更低。普通员工中，往往有相当大一部分是刚参加工作不久的年轻大学生，被非吸平台光鲜亮丽的宣传所吸引，是其踏入社会从事的第一份工作。因公司从事非吸活动，不但自己面临牢狱之灾，工资所得被全部追缴，还要被判处较高数额的罚金，对其惩罚已经而非常严重。如果再向其追缴其所参与接待的数百、上千万元的投资人本金，无异于让其终生都要背负上难以还清的债务，与事先早已将财产转移的公司负责人一起承担连带退赔责任。显然是极不平衡的。（3）实践中有司法机关对此有判例，在一审法院判定员工退赔投资本金的情况下，二审法院直接予以改判。例如：朝阳区法院（2018）京0105刑初284号刑事判决书：责令被告人王某某、陆某某、李某某退赔各自投资人的经济损失。后该三被告上诉后，北京市第三中级人民法院（2018）京03刑终293号刑事判决书改判撤销一审该项，改判理由是：经查，现有证据确实无法证明三被告人直接占有、使用或支配了投资人的投资款，责令三被告人退赔全部投资人的投资款项显失公平。但根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。三被告人均供述了其非法获利的数额，并均已自愿超出其获利数额予以退赔，该部分钱款应当按比例发还给各投资人。在案扣押的王某某退赔款人民币二十五万元，李某某退赔款人民币二十万元及陆某某退赔款人民币二十万元，按比例发还各自投资人。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部现联合印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条“关于宽严相济刑事政策把握问题”规定：办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。综上，笔者认为，法院作为司法的最后一道防线，正如最高人民法院院长周强在第七次全国刑事审判工作会议上指出：“刑事审判承担着生杀予夺之责，事关国家安全和社会稳定，事关人民群众切身利益。要树立适应新时代新要求的刑事司法理念，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。要准确理解刑事政策，突出打击重点，落实宽严相济刑事政策，确保罪责刑相适应。要正确适用刑事法律，兼顾天理国法人情，坚持严格公正司法，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知。”作为非吸案件中的普通员工，主观上非罪大恶极，客观上也未取得高额的非法获利，而仅出于求职谋生的目的，按照单位领导的培训话术，通过电话销售挣取些微的工资提成，稀里糊涂坐上了被告席，一定程度上也是被单位蒙蔽和利用。在界定其法律责任的过程中，更应当按照其实际参与程度、所起作用、层级职务、获利情况等，予以综合考量，合理认定。否则，一纸判决判定其对数百万、上千万的集资本金承担全额退赔责任，罚过其罪，无异于从经济上消灭被告人乃至其整个家庭，既不符合立法本意，也失于严苛。（执笔人：张文平）
