挂靠（借用资质）是指无资质或弱资质的自然人、合伙组织或企业，通过协议的形式依附于有资质或者强资质的建筑施工企业，并以后者的名义对外承揽工程，包括但不限于参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。在建设工程领域，挂靠（借用）资质承揽工程的行为普遍存在，《建筑法》对从事建筑活动的单位和个人建立了从业资格许可和分级管理制度，其中第26条将“挂靠”界定为“以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”，并明确禁止了挂靠资质的行为。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》将“挂靠”定义为“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”。根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《建工司法解释一》”）第1条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……”【该规定与法释（2004）14号旧《建工司法解释》一致】，在存在挂靠资质情形下，一般应认定施工合同无效，但司法实践中是否存在除外情形，是否存在其他因素或其他应予保护的法益应当纳入考量？这是我们需要审慎考虑的。本文中笔者将结合对相关法律法规、司法解释、各地高级人民法院的审判指导意见及最高人民法院相关判例的梳理，对前述问题进行分析（本文分析内容主要基于施工总承包的发承包模式，工程总承包模式下不完全适用，相关问题将另文阐述）。
（1） 承包人（出借资质方）与实际施工人之间挂靠资质的合同关系；（2） 发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系；
实际施工人借用承包人资质的行为，因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效应无疑义，然而，实践中很多情形下我们需要区分挂靠资质、内部承包和转（分）包。
1. 挂靠与内部承包
内部承包指施工企业与其内部生产职能部门、分支机构或职工之间就特定业务及相关经营所达成的有关权利义务的安排。这一制度是中国经济体制改革过程的产物，最早出现在1987年《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第2条“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，……”，因此，内部承包制度是具有历史渊源的合法操作方式，因其具有的合法性、合理性，被频繁运用在建设工程施工领域中，部分高级人民法院出台的审判指导意见总结了内部承包的特征并肯定了内部承包合同的效力，如《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2015）第6条、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012）第1条、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012）第5条、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2018）第4条等。
挂靠与内部承包在合法性上具有根本性差异，然而，挂靠在实践中常常表现为内部承包的形式，在这一点上两者又是难以辨别的，具体争议案件中，我们往往从以下几个方面识别：
（1） 实际施工人是否为承包人的在册职工，承包人是否为实际施工人缴纳社会保险和连续发放工资；
（2） 涉案工程项目部的“五大员”（造价员、施工员、质检员、安全员、材料员）等工程管理人员是否由承包人指派，并接受承包人的内部考核；
（3） 承包人是否为实际施工人提供资金、技术、设备、资料等支持。
2. 挂靠与转（分）包
此处所述“转（分）包”指转包和违法分包，合法的专业分包不在此列。挂靠与转（分）包在施工合同上的根本区别在于发包人与承包人在施工合同中的意思表示参与度不同。挂靠施工情况下，实际施工人属借用资质，发包人一般系明知挂靠资质行为的存在，则其在与承包人的建设工程施工合同中缺乏真实意思表示；而转（分）包情况下，发包人与承包人在建设工程施工合同中存在真实意思表示，受合同约束。其次，行为开始发生的环节不同，转（分）包一定发生在建设工程施工合同签订之后，挂靠资质开始的环节较早，实际施工人往往在施工合同招投标的标书制作、保证金缴纳、中标合同的签订等环节即已经参与。另外，权利救济方面，《建工司法解释一》第43条【旧《建工司法解释》（2004）第26条、旧《建工司法解释二》第24条】明确了转（分）包情形下的实际施工人可以突破合同相对性向发包人起诉主张欠付的工程款部分，挂靠情形下则不存在类似解释，因此目前司法实践中对转（分）包情形下实际施工人的保障更加充分。最高人民法院的相关判例对此亦已有阐述：
郑州手拉手集团有限公司、河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷案【裁判要旨】本院认为：即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。……（《建工司法解释》中突破合同相对性的规定系）考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。
值得注意的是，上述案件中最高人民法院提及因实际施工人与发包人不满足形成事实上法律关系的条件，实际施工人无权向发包人直接主张工程价款，由此可知事实上法律关系的认定是挂靠施工情况下实际施工人取得对发包人的价款请求权的重要条件，若满足此条件，挂靠实际施工人可获得与转（分）包实际施工人类似的保障。在（2019）最高法民再329号四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院以此支持了实际施工人的价款请求权，下文在“三、发包人与实际施工人之间的法律关系”中详述。
发包人与承包人是建设工程施工合同的名义当事人，单就施工合同文本看，实际施工人并非施工合同当事人，若发包人对于挂靠事实并不知情，施工合同直接被认定无效，则对善意的发包人保护不周。有必要根据发包人是否明知挂靠事实区别对待。若发包人明知其发包的工程将由挂靠承包人资质的实际施工人实施，则发包人签署施工合同时，并无要求承包人实施该工程的意思表示，而承包人亦没有组织施工力量完成合同项下工程的意思表示，因此发承包双方签署合同系虚假的意思表示。根据《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，施工合同应属无效。在挂靠资质施工情况下，直接违反《建筑法》及相关行政法规资质要求的是承包人与实际施工人签订的挂靠资质合同关系，建设工程施工合同具有形式上的合法性。在发包人为善意的情况下，为保护其利益，不宜认定建设工程施工合同无效。最高人民法院相关判例已体现了上述考虑，对《建工司法解释一》的适用情形作了细化、调整。摘录如下：
许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷【裁判要旨】本院认为：在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。
发包人与实际施工人之间的法律关系取决于建设工程施工合同的效力，同样需要考虑发包人是否明知。发包人明知挂靠事实的情况下，挂靠合同关系与建设工程施工合同均已无效，而施工合同签订及履行过程中，发包人与实际施工人形成了事实上的法律关系。即使发包人主张其系签订施工合同后才得知挂靠资质的事实，只要发包人在履约期间未提出过异议，应当理解为发包人认可了实际施工人的施工活动，根据《合同法解释（二）》第2条规定，“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同”，发包人与实际施工人之间以实际履行的方式订立了建设工程施工合同。最高人民法院相关判例认可在该种情形下发包人与实际施工人之间事实上的法律关系，且支持实际施工人基于事实法律关系对发包人的工程价款请求。
四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷案【裁判要旨】本院认为：朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司、陈荣等建设工程合同纠纷案【裁判要旨】本院认为：陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人，华隆煤业公司对此明知，并与陈荣等人建立事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。
但需要注意的是，实际施工人并无相应的施工资质，以实际履行方式成立的事实合同是否因违反《建筑法》及相关行政法规的强制性规定再一次无效，这是最高院前述认定中遗留的一个问题。
如前所述，若发包人为善意，不宜根据《建工司法解释一》简单地认定建设工程施工合同无效，发包人与承包人是有效建设工程施工合同的当事人。施工开始后，由于缺乏发包人对于实际施工人施工活动的明知和认可，发包人与实际施工人之间无法形成事实上的法律关系，若承包人已积极向发包人主张工程价款，则实际施工人无法突破合同相对性直接向发包人主张工程价款。若承包人未主张，实际施工人因而取得代位求偿权，而从另一个角度看，发包人因实际施工人的物料、劳务、机械、管理投入所获利益无法律上的原因，而形成不当得利之债，实际施工人对此具有请求权。需要了解的是，实践中发包人在签约阶段和施工阶段始终不知挂靠事实的情形应属少见。综上所述，存在挂靠资质情形的工程项目中，司法机关在分析相关法律关系时需要综合判断法律秩序、合同自由、保护弱势群体、保护善意相对人之间的价值位阶，基于具体案情作出公允裁判。目前司法实践中的认定主要基于发包人是否明知挂靠情形进行区分：发包人不知晓挂靠的事实，其与承包方签订的建设工程施工合同不因挂靠存在而无效；发包人明知挂靠事实，建设工程施工合同与挂靠合同均属无效，在施工合同签约和履约过程中发包人必将通过沟通、付款、监督、要求等形式对于实际施工人的施工活动表示认可，则发包人与实际施工人之间成立事实上的法律关系，实际施工人据此获得对发包人的工程价款请求权。
参常设中国建设工程法律论坛第八工作组著，《中国建设工程施工合同法律全书-词条释义与实务指引》，法律出版社，2019年版，第144-145、172-173页
