2024年8月29日，公众号“最高人民法院司法案例研究院”发布了法答网精选答问（第九批），其中问题2“‘对赌协议’中股权回购权性质及其行权期限如何认定？”引发了广泛关注。

就回购权的行使期限，杜法官认为，“如果当事人双方没有约定投资方请求对方回购的期间，那么应在合理期间内行使权利，为稳定公司经营的商业预期，审判工作中对合理期间的认定以不超过6个月为宜。诉讼时效从6个月之内、提出请求之次日起算”。

以（2019）粤03民终25530号案例的案情为例，在该案中，东辉公司向慧通公司增资2016万，对赌条款约定，“如2016年12月31日前，慧通公司未在全国中小企业股份转让系统挂牌，则东辉公司有权要求慧通公司回购其持有的全部股份，回购利率按照8%的年利率计算”，如果2016年慧通公司确实未在全国中小企业股份转让系统挂牌，那么东辉公司的回购权则在2017年1月1日产生，这一点并无争议，争议是：这个回购权在什么时候消灭呢？杜法官认为原则上是2017年6月30日。

第一部分 附生效条件的合同vs约定的违约责任

分析这个争议需要理解我国合同法框架下对赌条款的性质。

对对赌条款性质的第一种理解，是对赌条款是“附条件合同”[1]。这种理解认为其实存在两个合同，一个增资或者股权转让合同已经随着投资者资金到位并登记为股东而履行完毕，对赌条款独立构成第二个合同，该合同是《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）第158条规定的“自条件成就时生效”的“附条件合同”，“2016年未挂牌”是“8%年利率回购”的生效条件。

对对赌条款性质的第二种理解，是对赌条款是“约定的违约责任”。这种理解认为只存在增资或者股权转让一个合同，对赌条款是当事人按照《民法典》第582条“[发生违约行为]应当按照当事人的约定承担违约责任”约定的违约条款，“2016年未挂牌”是“违约行为”，其导致的违约责任是“8%年利率回购”。

可以认为以上两种理解之间的区别只是纯语义的，违约行为也可以看作是违约责任的条件：当违约行为这个条件成就时，约定违约责任的合同生效。但是我国合同法已经为这两种理解规定了不同的制度，这意味着我们只能接受这两种理解是存在真实区别的。

第一，如果认为对赌条款是附条件合同，那么如果合同回购条款已经触发，且合同本身没有约定回购权的行使期限，则合同实质为无履行期限，适用《民法典》第511条第（四）项[2]，投资者可以随时要求回购人回购，而投资者第一次要求回购人回购以后，回购义务才实际发生，回购义务的诉讼时效才起算，不可因为投资者长时间没有第一次要求回购而认为投资者放弃了要求回购的权利，正如未约定还款期限的借款合同不会因为贷款人一直未要求借款人还款而认为贷款人放弃了要求还款的权利。

在(2022)京04民初928号案例中，创始人团队将其持有的目标公司5.6265%的股权作价3826万转让给投资人，对赌条款约定，如目标公司2017年3月31日未实现A股上市，创始人团队以12%/年的预期收益率计算的价格回购，法院认为这一回购权是附生效条件合同，回购权是（债权）请求权，未约定履行期，所以投资人可以随时请求履行，随时的意思是2022年9月28日——回购条件触发5年半后——也是可以的。

第二，如果认为对赌条款是约定违约责任，那么当合同回购条款已经触发，且合同本身没有约定回购权的行使期限，则投资者享有的实质为合同解除权，适用《民法典》第564条第2款[3]，原则上应在一年内行使，但如果有催告则应在催告后合理期间内行使。

在(2023)沪01民终5708号案例中，对赌协议约定如目标公司2020年收入不及7000万，则投资者得以年化8%的价格要求实际控制人回购手中的股权，因目标公司2021年4月30日公布的年报确认其2020年收入为5000万，法院认为2021年5月1日开始回购权产生，一年除斥期间起算，所以投资者2022年10月起诉要求回购时，“主张的回购权已经消灭”。

第二部分 不“形成”的形成权

产生以上分歧的原因，正是来源于“请求权”与“形成权”的分类，因为形成权可以直接变动法律关系，所以才需要限制其存续期间原则上不超过1年，防止法律关系长期处于不确定状态中。

这一原因体现在以上(2022)京04民初928号和(2023)沪01民终5708号两个案例的说理中，在论述回购权可以随时主张的时候，法院注意到“提出回购请求后，股权回购的行为需要回购方愿意承担回购义务来完成，而不是[投资者]一旦提出就产生股权转让的效果”，反过来，在论述回购权需要限制其生命周期为一年的时候，法院则注意到“一旦权利人及时、合法发出回购通知，则双方之间即按照事先约定的对价产生股权转让合同关系，回购义务人并无缔约选择权”。总之，虽然我们可以说“回购权是形成权所以需要适用一年的除斥期间”，但更准确的说法应该是“回购权可以单方面变动法律关系所以为了稳定法律关系而限制其只能在一年内行使”。

所以我们接下来需要讨论的问题是：即使认为对赌协议中回购权是约定的违约责任，那么约定的违约责任可以单方面变动法律关系吗？

本书作者认为“不是”。

《民法典》第565条第1款规定，当事人一方以通知方式行使合同解除权的，如果对方对“解除合同有异议”，则“可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力”[4]，那如果对方没有“请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力”，是否导致合同解除直接生效呢？本书作者认为答案应该为“是”，因为这符合这一条的汉语原意，也符合形成权“单方以法律行为变动法律关系”的性质，更符合早期司法实践立场，在《最高人民法院公报》2011年第5期刊登的（2010）民一终字第45号案例中，富山宝公司收到福星公司解除合同的函件后，“并未在规定的时间内行使异议权”，法院于是判决双方之间的合同“已经在合同解除函到达富山宝公司时解除”。

但随后司法实践的立场扭转了180度，《最高法院民二庭第7次法官会议纪要》认为“人民法院在审查合同是否解除时，需要审查发出解除通知的一方是否享有合同解除权，不能仅仅以约定或法定的异议期限届满而受通知一方未起诉表示异议就认定合同已经解除”，这一观点为《九民纪要》第46条[5]所采纳，又被《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第53条所继承，“当事人一方以通知方式解除合同，并以对方未在约定的异议期限或者其他合理期限内提出异议为由主张合同已经解除的，人民法院应当对其是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查。经审查，享有解除权的，合同自通知到达对方时解除；不享有解除权的，不发生合同解除的效力。”

如果当事人行使合同解除权的效力仅仅是启动判断当事人是否可以解除合同的诉讼或者仲裁程序，那么实难说合同解除权是形成权，其实质更接近请求诉讼或者仲裁程序解除合同的请求权，在对赌协议回购权的司法实践中，法院也不会太尊重投资人向回购人发送的《回购请求函》——而按照形成权的定义，这一单方面变动了投资人与回购人之间法律关系的通知本应成为庭审核心——相反，法院会溯源到投资合同是如何约定的以及对赌条件是否已经触发，一句话：争议标的不是形成回购义务的回购通知，而是赌条款本身。

既然合同解除权/回购权根本不形成，根本无法单方面变动投资者与回购人之间的权利义务关系，也就无法让投资者与回购人之间的权利义务关系处于不确定性之中，那又如何适用除斥期间呢？

此外，本书作者还想指出，将对赌协议回购权理解为约定的违约责任还有一个现实的法律障碍，就是违约责任，按照《民法典》第585条第2款，不得显著高于守约方的实际损失[6]，事实上已经有案例触及这个问题，在（2022）最高法民申418号案例中，法院认为“符合股权投资中股东之间对赌的一般商业惯例”的安排法院不应“对当事人约定的权利义务进行干预调整”，本书作者赞同这个判决结果，但认为否定赌协议回购权系约定的违约责任可以给法院提供更充分的拒绝调整回购价格的理由。

第三部分 本书作者的观点

法院可能有非常强的政策动机限制回购权的行使期限，不能让投资者和回购义务人之间的权利义务关系长期处在“可能会发生回购”的不确定性状态，更不能给予投资者机会主义主张回购的可能，但本书作者仍然想指出：

第一，民事审判,（当然也包括行政和刑事审判），原则上不能以法律原则作为裁判依据，正如最高院在（2022）最高法民再91号案例中所指出的，“民事审判中，只有在法律没有具体规定的情况下，为了实现个案正义，法院才可以适用法律的基本原则和基本精神进行裁判”，民事审判的目的不只有定分止争，还包括说服当事人接受判决以及为当事人以外的主体的行为提供借鉴，将抽象的法律原则作为裁判依据对于这两个目的都于事无补。

第二，如前所述，即使认为回购权是“约定的违约责任”，其事实上也不具备单方面变动法律关系的形成权效力，正如最高院在（2023）最高法民申2573号案例中所认为的，“主张[投资者]请求回购的权利为形成权、因除斥期间届满而消灭，缺乏法律依据”，只具备请求法院或者仲裁机构变动法律关系的请求权效力，不只因时间经过而消灭。

第三，实践中有观点认为回购权是一种特殊的存续期并非为一年的形成权，除杜法官认为回购权除斥期间为六个月外，上海高院还在（2020）沪民申1297号案例中认为“依据诚实信用、公平原则，综合考量公司经营管理的特性、股权价值的变动，合同的目的等因素。从权利的性质及行使的后果出发”“应短于合同解除权的行使期间”，但本书作者认为，在目前的合同法体系下，如果认为回购权是附生效条件的合同，则其存续期为正无穷，唯在第一次主张之后诉讼时效起算，如果认为回购权是约定的违约责任，则其存续期为一年：并无解释为其他期限的空间。

第四，如果认为回购权是“约定的违约责任”，那么投资者还可以主张其他违约责任吗？这个问题的意义在于，除斥期间经过消灭的仅仅是回购权，不妨碍投资者主张其他违约责任——尤其是《民法典（2021）》第577条规定的“赔偿损失”——就此，本书作者认为“不能”，对赌条款的一个特殊之处在于其签订于职业企业家与投资者之间，应该认为不仅当事人熟稔商业规则且其签订时有专业的法律和财务顾问，所以我们应认为对赌条款的约定是周延的，这意味着应适用“列举之一即为排除其他”规则，当事人允许回购作为违约责任应解释为当事人禁止其他所有形式的违约责任。

第五，当然，站在合同解释角度，审理回购纠纷时，法院或者仲裁庭都无需认定回购权的性质，只需要判断回购权是适用《民法典》第511条第（四）项还是《民法典》第564条第2款，如果是后者，即适用一年的行使期间，就此，本书作者认为，适用《民法典》第564条第2款的前提仍然是回购权是对违约责任约定，这就要求法院或者仲裁庭“按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”[7]解释对赌条款，回购到底是主义务还是违约责任？在一个典型的房屋买卖合同中，合同会约定开发商需要为业主办理产证，也会约定如无法办理产证开发商需要向业主支付违约金，那么回购之于投资者，到底更接近办理产证之于业主还是违约金之于业主？

第六，诚然，不能允许投资者永远把回购权攥在手里只等待一个可以最大限度套现的时机，但是现有法律框架已经提供了足够的技术手段防止这一点，如果回购权是履行期限约定不明的合同，则除投资者可以随时请求履行外，回购人也可以随时履行，如果回购权是合同解除权，则回购人也可以催告投资者行使，如投资者在被催告后合理期间内仍不行使，回购权即消灭。

[1] 在本文的语意下，“合同”是“条款”的总称，所以在多数情况下两个词的使用是可以完全互换的

[2] 《民法典》第511条第（四）项：当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。

[3] 《民法典》第564条第2款：法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

[4] 《民法典》第565条第1款：当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

[5] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第46条：【通知解除的条件】审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。

[6] 《民法典》第585条第2款：约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

[7] 《民法典（2021）》第142条第1款

周玥律师曾供职于央企以及红圈所，拥有CFA（特许金融分析师）全三级、FRM（金融风险管理师）全两级证书，在金融和财务领域知识丰富，擅长结合商业与金融角度解决法律问题。2023年“首届朝阳区青年律师执业技能大赛”案例展示一等奖。