一  前言

在律师处理劳动纠纷的实际工作中，经常遇到中小型公司以“员工不能胜任工作”的理由解除与员工的劳动关系。虽然定期考核和评估员工的岗位能力无可厚非，然而，许多企业或许不知道，由于法律具有公开性和社会性，一旦劳动者被企业最终认定为“不能胜任工作”并公之于众，必将对劳动者再次寻找工作机会带来极大的困难，所以无论是劳动仲裁委员会还是法院都对“不能胜任工作”的认定十分慎重。作者接触的一些中小型公司人事部门对“员工不能胜任工作”的理解具有一定代表性，认为以下表现符合他们理解的“不能胜任工作”：员工无法适应公司的发展模式与节奏、无法完成公司要求的工作任务、在工作中频频出现错误，然而公司在发生劳动纠纷的时候却发现自己言之凿凿的各项观点很难被劳动仲裁委与法院采信，最终因为无法提供充足的证据而被判定违法解除，除了向员工支付违法解除赔偿金以外，因为裁判文书具有公开性，“违法解除”会伴随公司终生，对于公司的人力资源管理与对外合作也有一定不利影响。

公司一方面觉得自己有理有据，一方面却得不到法律的支持，究其原因，是公司对“不能胜任工作”的理解与劳动仲裁委、法院存在偏差。公司要想扭转自己在仲裁与诉讼中的失利，避免“违法解除”所带来的严重后果，应从法律角度理解“员工不能胜任工作”。

二  法律视角的“员工不能胜任工作”

根据《劳动合同法》第40条与43条，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同，但有工会的用人单位应在解除前征求工会的意见。从该条款我们可以归纳出公司以“员工不能胜任工作”解除劳动合同，需要具备以下前提条件：

1. 员工不能胜任工作；

2. 公司对不能胜任工作的员工进行培训或调整岗位；

3.员工经培训或调整岗位后仍不能胜任工作；

4.提前30日书面通知员工或向员工支付一个月工资的代通知金；

5.公司有工会的，应在解除前征求工会的意见。

公司一般能够做到提前30日通知员工解除劳动关系、支付一个月工资的代通知金与征求工会的意见，但在证明员工不能胜任工作、对员工进行了调岗或培训这两方面却鲜能达到法定要求。

三  证明不能胜任工作

关于“不能胜任工作”，除原劳动部办公厅《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）中规定“本条第（二）项中的‘不能胜任工作’，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量”外，并没有法律或规章进行详细的说明。这也使得公司能够通过劳动合同、用工规章制度与员工约定“不能胜任工作”的具体情形。

在实践中，中小型公司往往选择适用广、时效长、实践性强的绩效考核制度来判断员工是否能够胜任工作，这是十分可取的。但在劳动争议中，公司若要将绩效考核结果作为证据证明员工不能胜任工作，对绩效考核制度的周密性设计至关重要。如（2023）京02民终802号判决书显示，正是因为涉案公司的绩效考核制度包括完善的考核方案、详细的考核过程数据记录、清晰的考核结果汇总表，才得以在诉讼程序中提交调岗前考核方案、调岗前绩效考核表、调岗后考核方案、调岗后考核表、考核数据、公证书等诸多证据，最终胜诉。

为了满足绩效考核的法律要件，律师建议公司设计绩效考核制度时至少应考虑以下几点基本要件：

1.绩效考核制度的设立：在劳动合同、用人规章制度中约定公司会对员工进行绩效考核。若没有事先约定，可通过修改用人规章制度，增加绩效考核制度。绩效考核适用范围较大的，根据《劳动合同法》第4条第2款规定，应当经过民主和公示程序。若适用范围较小，仅在一个部门或者某几名员工范围内适用，可小范围内进行公示或由具体员工进行签字确认。并且公司要通过书面材料明确告知被考核员工绩效考核不合格的后果是被公司认定为“不能胜任工作”。

2.设定合理的考核因素：第一，考核因素比重应当合理。实践中员工的考核因素主要分为工作业绩、岗位职责、报表和例外重大事件等，工作业绩直接反映员工在工作中取得的成果和表现，是考核的主要内容，应当占据主要比重。第二，考核因素应当客观、可量化。客观、可量化的考核因素能够直观地反映一个人的工作能力，过于主观的考核因素存在不被劳动仲裁委和法院认可的可能，如领导或同事对员工的评价。第三，合理的考核因素应当根据具体岗位的工作需要和特点来决定，避免不同岗位套用同一考核因素。

3.制定合理的评分标准：根据员工的工作表现进行评分，如按照百分制进行评分或ABCD四个等级进行评分，规定60分以下或等级D为考核不合格。

4.确定合理的考核周期：考核周期不宜过短，在实践中，公司通常会以季度、年度为一个考核周期，公司可根据岗位的特点进行约定。

5.实施完善的考核流程：应告知员工具体的考核人、考核方案、考核目标、考核后果、考核结果，考核结果应由员工签字确认，给予员工申诉的权利。若员工拒绝签字，也应当向员工及时送达考核结果，并留存证据。

四  调整岗位或培训

当员工第一次被认定为不能胜任工作后，公司并不能直接与其解除劳动关系，应当对不能胜任工作的员工进行调岗或培训，经过调岗或培训后仍不能胜任工作的，才可以解除劳动关系。

1.调整岗位

公司单方调整岗位，要以员工不能胜任工作为前提。按照《劳动合同法》第35条的规定，调岗属于变更合同的重要内容，必须与劳动者协商一致才能进行。因此，若无公司认为员工不能胜任工作这一前提，则公司不得擅自实施单方调岗行为。

在实践中，公司认为员工不能胜任工作，对其实施的调岗行为应当具有合理性。第一，新岗位与员工的劳动技能相适应，保证新旧岗位的工作性质和内容上具有一定关联性；第二，保持新旧岗位的薪资水平相近；第三，保持新旧岗位的职级相近；第四，调岗后的岗位工作难度应比调整前的岗位工作难度稍小或相等；第五，避免增大员工的劳动成本，如通勤成本；第六，切记调岗不能具有侮辱性和惩罚性，避免演化成恶意调岗，在此阶段引发劳资纠纷。

对不能胜任工作的员工调整岗位的，发放《调整岗位通知书》，向员工说明调岗的原因和目的，由员工签字。由于调整岗位通常情况下会伴随降薪、降职，存在员工拒绝签字的情况。1996年5月30日原劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与公司发生争议等有关问题的复函》对此问题做了规定，“因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。”该文件虽已失效，但在司法实践中，若公司可以举证证明员工不能胜任工作，法院对公司单方做出调整岗位的决定会予以认可，员工不能以未经协商程序为由拒绝调整。

2.培训

由于中小型公司员工人数较少、岗位固定，对不能胜任工作的员工调整岗位成本较高，实际执行十分困难，所以作者一般建议中小型公司对不能胜任工作的员工进行培训。又因为大多数中小型公司扁平的管理模式、不具备进行培训的经验，只能通过口头或工作过程中的一对一教导来完成培训，导致在仲裁或诉讼中没有形成法律认可的培训而败诉。

律师建议，对于“绩效不合格”员工的岗位培训应当将形式与实质相结合。在形式上，针对中小型公司的人员规模较小的特点，可由其本部门的主管或富有经验的本岗位员工在明确告知其不合格的具体理由和培训思路之后，对不能胜任工作的员工进行培训。培训的时间不宜过短，可根据岗位特性结合考核周期来确定。制定培训记录表、培训签到表、培训通知书等其他书面材料，由员工签字确认。在实质上，培训内容应当与岗位职责具有较强的关联性，能够针对员工的薄弱点进行，而非只进行通识化的培训。

五  总结

由于争议解决过程中事后举证的难度和成本，对于一般企业来说负担过重，特别建议中小型公司从实际出发，积极完善自己的考核、调岗、培训制度，提高劳动合规能力，才能维护自身的合法权益。