前言

劳务派遣制度能够满足企业灵活用工的需求，让企业能够根据业务的波动，对人力资源及时有效调控，避免无限扩张带来的效率低下状态，有利于企业人力资源合理配置。劳务派遣在企业用工中已十分常见，但笔者常接到企业咨询是否需要与派遣员工、派遣单位签三方协议，是否需要给派遣员工缴纳社保等问题，可见，多数企业未能真正理解劳务派遣制度进而也无法做到劳务派遣在企业的合规运行。实行不合规的劳务派遣制度最终导致企业在劳动纠纷中被认定与派遣员工存在事实劳动关系，需要承担用人单位的法定职责，不仅没有实现人力资源的合理配置，反而提高了企业的用人成本与风险。

一、什么是劳务派遣

劳务派遣是一种特殊用工形式，具有经营劳务派遣业务的派遣单位（即“用人单位”）将招用的劳动者派遣到与其签订劳务派遣协议的用工单位（即“实际用工单位”）工作。用人单位与派遣的劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，支付劳动报酬；用工单位虽对派遣员工的劳动过程进行管理，但二者之间只存在劳务关系。

根据《劳务派遣暂行规定》第三条的规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位（以下简称“三性岗位”）上使用被派遣劳动者，同时，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

二、企业常见劳务派遣用工风险

1.与不具有劳务派遣资质的用人单位签订劳务派遣协议

经营劳务派遣业务应当向所在地有许可权的人力资源社会保障行政部门依法申请《劳务派遣许可证》，而实践中常有企业在岗位缺乏员工时紧急联系劳务派遣单位，而忽视审查劳务派遣单位是否具有派遣资质。若劳务派遣单位缺乏相应资质，在发生劳动纠纷时法院可能会认定用工企业与派遣单位双方签订的派遣协议无效且用工企业与劳动者建立事实劳动关系，面临支付劳动者经济补偿金及补缴社会保险费的风险。

2.由派遣员工担任非“三性岗位”

企业为了应对市场变化及时调整业务方向，通常会在除核心岗位外的其他岗位安排派遣员工，并不局限在“三性岗位”。但《劳务派遣暂行规定》第三条明确规定劳务派遣员工只能担任临时性、辅助性、替代性的工作岗位，所以企业在非“三性岗位”安排派遣员工存在相应风险。如上海地区认为“三性岗位”的规定属于行政管理性强制规定而非效力性强制规定，不影响派遣协议和劳动合同的效力，派遣单位与用工企业只需承担行政责任；而重庆地区则认为关于“三性岗位”的规定属于行政效力性强制规定，若违反“三性岗位”规定直接视为用工企业与派遣员工建立劳动关系。虽然不同地区司法实践对非“三性岗位”使用派遣员工有不同的认识，但都会增加企业的风险。

3.逆向派遣

逆向派遣又称反向劳动派遣，是指劳动者已经被企业录用，但指示劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，再由劳务派遣单位派遣劳动者到企业工作。

逆向派遣是最常见的违法派遣方式，存在多种类型，在实践中主要分为以下四种：一是企业自己设立劳务派遣单位向本企业派遣劳动者；二是企业招录后通过空白合同等方式误导劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同；三是企业与劳动者尚未解除或终止劳动合同，又指示劳动者与派遣单位签劳动合同并派遣回原企业；四是企业与劳动者解除或终止劳动关系后，劳动者与劳动派遣单位签订劳动合同并派遣回原企业。除第四种劳动者难以证明其被迫解除原合同外，其余三种方式均会被认定为用工企业与派遣员工存在事实劳动关系。

4.连带责任风险

若劳务派遣单位未为劳务派遣员工办理工伤保险，在派遣员工受到工伤后派遣单位又无力或拒绝支付赔偿金，此时用工企业可能承担连带赔偿责任。

三、劳务派遣的风险防范

1.选择合适的劳务派遣单位

用工企业与劳务派遣单位签署劳务派遣协议前应对派遣单位进行充分的背调，通过天眼查、裁判文书网等途径进行评估，选择信誉好、抗风险能力强、服务经验足的劳务派遣单位。确认派遣单位已经进行工商注册登记并具备劳务派遣经营资质，关注合同期限内派遣单位资质是否存在过期可能。在派遣单位派遣劳动者前，应先确保派遣单位已经与劳动者签订劳动合同并为其缴纳社会保险费。

2.约定明确的劳务派遣协议

一般的劳动用工中企业与劳动者直接订立劳动合同，但在劳务派遣用工中，用工企业并不直接与派遣员工签订任何协议，而是通过劳务派遣协议与派遣单位约定权利与义务。虽然《劳动合同法》明确了派遣协议的必备条款，但实践中必须确保相关条款的权责分明，如工资福利发放、工伤事故的申报、派遣员工退回条件及方式、违约责任、商业秘密保护等条款。

3.规范自身用工

企业在使用劳务派遣用工方式时，应避免安排派遣员工担任非“三性岗位”，避免采用前文提到的前三种“逆向派遣”方式，否则会被认定为事实劳动关系，不仅未能降低用工成本，反而加重自身的责任。

4.对非核心业务进行劳务外包

劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。劳务外包是以“委托合同”之名完成“劳动合同”之实，用工单位无需承担用工责任，而由外包单位承担用工管理责任，客观上降低了用工企业的自身成本与风险。但任何用工方式均存在相应风险，用工企业仍需谨慎选择劳务外包公司并制定严谨的劳务外包合同。

四、结语

劳务派遣作为一种特殊用工方式有利于解决企业人力资源配置的效率问题，但客观上加重了劳动者的风险，所以在司法实践中对劳动者的倾斜保护会更加明显。企业应对劳务派遣制度有全面、清晰的认识，才能确保劳务派遣制度能给企业带来积极的影响，促进企业健康的发展。

马磊律师是北京市律师协会医药卫生法律专业委员会委员、北京市朝阳区律师协会医疗与健康业务研究会委员，擅长医疗大健康领域的法律服务，在医疗临床技术转化、医药器械类知识产权保护、医患纠纷高效处置以及食品药品监管领域有着丰富实践经验和理论基础。马磊律师为医院、研究机构、中小企业和个人提供各类法律咨询和培训服务，专注医疗侵权、药品上市监管以及医疗机构法律服务体系和合规制度建立，参与多项医药和公共卫生领域立法研究。曾为北京协和医院、清华大学以及国药集团智慧药房、上海必如食品有限公司等多家机构提供培训及常期法律服务。