2024年8月27日，《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，“《‘背靠背条款’批复》”）开始施行，在我国法律体系中，“批复”也是司法解释[1]，所以也具有法律效力[2]，本文将站在该批复发布以前的司法实践理解的角度尝试理解这一批复。

第一、什么是“背靠背条款”？
《“背靠背条款”批复》给出的定义是“以收到第三方向其支付的款项为付款前提”，值得一提的是这里的用词“前提”，回避了“收到第三方向其支付的款项”到底是《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）第158条规定的“条件”还是第160条规定的“期限”——而这一点，如后文所展示的，是具有司法实践意义的。

第二、为什么会有“背靠背条款”？
现代社会经济结构的一大特点是每一个市场主体向上游追溯都可以连接多个其他市场主体，其结果是A怠于支付对B的应付账款可能会影响C支付对D的应付账款的能力，南美洲蝴蝶偶尔扇动翅膀不见得导致欧洲发生龙卷风，但是北京的一个超市延后支付本地农副产品供应商却可能导致阿根廷的牛肉商人收入下降。

在建筑工程领域，虽然我国立法竭力试图缩短供应链，例如《民法典》第791条第2款[3]明确限制转包人再转包，但是economic reasserts itself，该领域的供应链仍然绵延，例如在（2015）民申字第1504号案例中，就案涉工程，惠邑公司发包给北京城建，北京城建转包给宏利公司，宏利公司分包给重庆环水经营部，而最终施工的实际施工人则为赵某和母某。

绵延的供应链至少创造了两个问题：

第一，复杂化了法律适用。例如，建设工程司法解释允许实际施工人越过转包人直接起诉拖欠工程款的发包人[4]，以前述第1504号案例为例，赵某和母某可以起诉惠邑公司，但如果拖欠工程款的不是发包人，而是其他转包人呢，例如宏利公司，那赵某和母某还可以起诉吗？

第二，复杂化了各主体之间的合同权利义务协调。对于处于供应链中间的市场主体来说，如果前手未按时付款呢？那是否意味着他们只能以自己的资金先垫付后手？垫资的问题是：前手不一定会付款，即使前手会付款，垫资也会让现金流承压，即使现金流足够，在我国司法实践普遍支持的违约金不高的情况下，也会损失资金占用成本。正是在这样的实践下，“背靠背条款”被引入进来，将收到前手款项作为支付后手款项的前提，成功把前手未按时付款的信用风险转移给了后手。

第三、法院解释“背靠背条款”的四个角度
如前所述，“背靠背条款”的作用在于“把前手未按时付款的信用风险转移给了后手”，长久以来，法院一直不喜欢这种安排，认为其（和理财合同中的刚兑条款一样）背离了风险自担的市场经济基本原则，理解法院的立场需要理解法院解释“背靠背条款”的四个角度：

（1）合同解释角度

即法院通过各种合同解释方法，尤其是不那么文义解释的方法，将“背靠背条款”条款解释为非“背靠背条款”。

在（2021）最高法民再238号案例中，中铁十八局二公司承建跨海大桥工程，作为甲方向乙方广西物资公司采购钢筋，合同第6.6条约定了付款条件（包括交付产品合格证等），第6.6.1条则进一步约定“甲方支付乙方价款的比例与本工程业主同期计量支付甲方工程进度款比例一致。如业主延误支付甲方工程进度款，乙方愿意充分理解，并放弃追究甲方因此造成的违约责任。”最高院对这一条的解释是：“在业主不支付工程进度款的情况下，广西物资公司愿意放弃追究中铁十八局二公司的违约责任，但并未约定中铁十八局二公司可以因此不向广西物资公司支付货款”，也就是说，按照最高院的理解，虽然合同约定甲方不支付乙方款项无需承担违约责任，但是甲方仍然需要支付乙方款项，判决中铁十八局应在十日内支付剩余款项，但无需就已经发生的延期支付违约金。

本书作者着实无法赞同这一理解，判决十日内支付剩余款项无论是“继续履行”还是“采取补救措施”，按照《民法典》第577条[5]，都是违约责任的一种，自然以需要承担违约责任为前提。

（2）合同条件角度

即法院将“背靠背条款”解释为支付款项的条件，这样的好处是，按照《民法典》第159条[6]，如果不正当地阻止条件成就，即使条件确实未成就，也可以认为条件已经成就。

在(2020)最高法民终106号案例中，大东建设将工程发包给中建一局，中建一局又将部分工程分包给祺越公司，双方约定，“在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务”，但是法院认为，中建一局免除付款义务以其“正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提”，但其“始终未积极向大东建设主张权利”，属于附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的行为，判决“案涉工程款已经具备支付条件”。

本书作者认为，这一解释很好的在既成的合同法框架下尊重了合同自由，保护了交易中处于谈判弱势的一方。

（3）合同期限角度

即法院将“背靠背条款”解释为支付款项的期限，这虽然看起来似乎违反常识，但却是有一个清晰的逻辑的，参照《最高人民法院第二巡回法庭2021年第17次法官会议纪要》，这一解释可以概括为如下：（a）通过司法程序确认第三方无付款义务的可能性尽管存在，但微乎其微，所以可以认为第三方是必然要支付款项的；（b）第三方付款义务是金钱债务，而金钱债务并不存在无法实际履行的情况——被限制高消费也是一种履行方式；（c）所以第三方付款的发生是确定的，所以“背靠背条款”实为支付款项的期限；（d）第三方付款的发生时间是不确定的，所以何时付款也是不确定的，所以属于合同履行期限约定不明；（e）在合同履行期限约定不明的情况下，按照《民法典》第511条第4项，“债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间”。

到此，“只要给对方必要的准备时间债权人就可以随时请求履行”，“背靠背条款”也就事实上没有意义了。

（4）合同公平角度

法院可否以显失公平为由撤销“背靠背条款”？

比较难：

首先，《民法典》第151条明确显失公平本身不是撤销合同的依据，还必须配之以“趁人之危”，即“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”；

其次，诚如最高院在（2022）最高法民再91号案例中所阐述的，司法实践应避免以抽象的法律原则作为案件判决依据，“民事审判中，只有在法律没有具体规定的情况下，为了实现个案正义，法院才可以适用法律的基本原则和基本精神进行裁判。通常情况下，法院不能直接将‘公平原则’这一法律基本原则作为裁判规则，否则就构成向一般条款逃逸，违背法律适用的基本规则”。

最后，有意思的是，在一些案例中，合同公平反而是站在“背靠背条款”一方的，例如在(2021)最高法民申5750号案例中，法院注意到案涉连环购销合同中石化福建分公司每吨仅获利30元（4571元-4601元），如果撤销“背靠背条款”，中石化福建分公司将承担每吨4571元的风险，“如果因此由中石化福建分公司承担类似于对合同总价款保证责任的货款赔偿责任，显然并非中石化福建分公司的真实意思表示”，“中石化福建分公司与先进油库公司在合同中约定交付货款的前置要件，以保证合同双方权利与义务的均衡和对等，并未造成双方利益严重失衡”。

第四、第五个角度，《“背靠背条款”批复》的强制性规定
此次施行的《“背靠背条款”批复》却另辟蹊径，选择了第五个角度，援引《民法典》第153条第1款“违反法律、行政法规的强制性效力性规定的合同无效”的规定，纳入《保障中小企业款项支付条例》第6条第1款“大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限”以及第8条第2款“大型企业从中小企业采购应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限”，认定大型企业作为付款方的与中小企业签订的“背靠背条款”无效。

本书作者认为，综合《“背靠背条款”批复》以及目前的司法实践，对“背靠背条款”应采取如下处理方式：

第一，以国家统计局《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》为标准，如果大型企业是付款方且中小企业是收款方，则适用《“背靠背条款”批复》，“背靠背条款”无效，付款期限没有约定，法院应“结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限”；

第二，其他情况，不适用《“背靠背条款”批复》，“背靠背条款”有效，但作为条件，付款方有义务积极向第三方主张权利以促使该条件成就，如果付款方怠于履行这一义务，则按照《民法典》第159条的规定拟制该条件已经成就，付款方立即有付款义务。

[1] 《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2021〕20号，“《司法解释规定》”）第6条第1款：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种。

[2] 《司法解释规定》第5条：最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。

[3] 《民法典》第791条第2款：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

[4] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条第2款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

[5] 《民法典》第577条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任

[6] 《民法典》第159条：附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

周玥律师曾供职于央企以及红圈所，拥有CFA（特许金融分析师）全三级、FRM（金融风险管理师）全两级证书，在金融和财务领域知识丰富，擅长结合商业与金融角度解决法律问题。2023年“首届朝阳区青年律师执业技能大赛”案例展示一等奖。