作者 徐浩桐

工程索赔是施工合同履行过程中的常见现象。住建部和原国家工商总局联合制定的《建设工程施工合同（示范文本）》就“索赔”也设置了专门的合同条款，对索赔主体、索赔种类、索赔程序、索赔依据、索赔时间等进行了规范。在索赔时间上，2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第19.1、19.3款约定，承包人或发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向发包人或承包人提出索赔意向通知书，承包人或发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长工期或延长缺陷责任期的权利。这一28天即索赔期间的约定，一方面督促当事人双方要及时行使权利，但另一方面，由于对索赔期间未有法律上的明确定义或界定，承发包双方或施工合同纠纷案件的裁判者往往对其性质、效力认识、理解不一，常致同样的索赔，可能在不同的案件中有着完全相反的裁决结果。这种迥异的表现，实际成为个案当事人一方的诉讼或仲裁风险。追根溯源，由于风险源于双方采用示范施工合同文本的约定，此索赔逾期失权条款又无疑构成了一方或双方的合同风险。

目前，此风险已通过诸多案例“显现”，应该引起建设行政主管部门和使用该范本施工合同的当事人的足够重视。

一、相关文件对索赔期间的规定

谈论索赔逾期失权离不开“索赔期间”一词。而工程上的“索赔期间”在我国是个舶来品，系从FIDIC合同引入的用语。从要求载体或来源具有较高权威性来看，关于索赔期间规定现散见于FIDIC合同、住建部和（或）原国家工商总局等其他部委制定的各版本示范施工合同文本、示范招标文件和个别的国家标准之中。其中：

1、FIDIC合同如《1999版FIDIC施工合同条件》（红皮书）第20.1款规定：“如果承包商认为，根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，他有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加款，承包商应向工程师发出通知，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出。如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商应无权获得追加付款，而业主应免除有关该索赔的全部责任。”

2、建设工程施工合同示范文本如1991版《建设工程施工合同（示范文本）》第32条规定，承包人在“索赔事件发生后20天内，向甲方发出要求索赔的通知”；1999版第36.2款规定，“索赔须在索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知”；该合同示范文本第2013版及2017版第19.1款规定，“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。

3、建设项目工程总承包合同示范文本及国家发改委等部门联合发布的施工招标文件如《建设项目工程总承包合同示范文本》《标准施工招标文件》《标准设计施工总承包招标文件》等，此类文件也规定索赔方应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内向对方递交索赔意向通知书，否则则丧失要求追加/减少付款、延长缺陷责任期和（或）延长工期的权利。

4、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）该规范第19.3.2项也规定了承包人或发包人应在28天内应发出索赔意向通知书并逾期丧失索赔权利的内容。

除上述示范合同等文本、文件外，未发现我国法律、法规对工程索赔期间有相应规定。在上述合同或文件中，施工合同类示范文本为非强制性使用文本。而对标准招标文件类，根据国家发改委的有关通知，凡涉及依法必须进行招标的工程建设项目，其招标文件应当根据标准施工或设计施工总承包招标文件进行编制。该类文件的“专用合同条款”可对“通用合同条款”进行补充、细化，但除“通用合同条款”明确规定可以作出不同约定外，“专用合同条款”补充和细化的内容不得与“通用合同条款”相抵触，否则抵触内容无效。可见，标准招标文件对必须招标工程建设项目具有强制使用性，它与住建部发布的国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）在上述合同、文件中最具权威性。

但不管怎么说，上述该等文件并不能等同于法律法规。可以说，至目前，使用索赔期间在法律法规层面缺少相应的依据。

二、对索赔期间认识上的差异

与建设工程索赔期间密切相关的概念是“索赔权”。1999版《建设工程施工合同（示范文本）》第1.21款对索赔定义为：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。但该施工合同示范文本第2013版及2017版则对索赔没有定义，而是直接在通用条款中约定，承包人根据合同约定，认为其有权得到追加付款和（或）延长工期的，或发包人认为根据合同约定，其有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，即有权按本合同约定程序向对方提出索赔。由于索赔的内容和目的是请求对方支付金钱和延长工期或延长缺陷责任期，这种一方可向对方提出“要求”的表现，反映了提出要求一方权利的存在即索赔权。但与支配权、形成权、请求权和抗辩权等关于权利的法学术语不同，索赔权并不是一个法学术语，而是建工行业根据权利表现和内容给予的一个通俗叫法而已。对此，有人认为工程索赔权实质上是请求权，有人认为它是形成权，又有人则认为根据请求内容不同，部分权利诉求如费用索赔为请求权，而对于工期索赔诉求则为形成权的性质，还有人认为它是双方当事人设定的特殊权利。

由于对索赔权认识上的差异，导致学界及法律界对《建设工程施工合同（示范文本）》的索赔期间的性质问题，也存在着不同的观点，主要表现如下：

（1）诉讼时效说

此观点认为，承包人或发包人在知道或应当知道索赔事件发生后28天内没有发出索赔意向通知书而丧失要求赔付金额和（或）延长工期的权利，这种失权只是诉权的消灭，如果被索赔方主动放弃索赔期间的抗辩权，其仍可自愿给权利人以补偿，则索赔方接受该补偿款的，不构成不当得利；如果被索赔方不知道时效届满的事实而予以了支付，也不能以不知时效届满为由要求索赔方返还。可见，索赔期间届满，权利人的实体权利并未就此丧失，索赔期间届满后的请求权因诉权消灭变为了自然之债。索赔期间因此属于一种消灭时效。

而对此观点持反对者认为，一者诉讼时效期间属于法定，《建设工程施工合同（示范文本）》中的28天索赔期间为约定而非法定；二者诉讼时间可发生中止、中断和延长的情形，但该索赔期间并不具有该特性。因此，该索赔期间不能等同于诉讼时效。

（2）除斥期间说

此观点认为，索赔期间与除斥期间的立法旨趣相同，都是旨在维护既有秩序，使得改变既有秩序的权利无法永久存续，此点有别于诉讼时效旨在维护新秩序的目的。另外，索赔期间不存在中止、中断或延长的情形，而是与除斥期间一样属于不变期间。最为关键的是，索赔期间内不行使权利的效果是整个实体权利的消灭，而不仅仅是胜诉权的丧失。因此，该索赔期间为除斥期间。

而对此观点持反对者认为，一者除斥期间为法定或约定的权利存续期间，一般适用于诸如追认权、撤销权、抵销权、解除权、变更权等形成权，而索赔权属于请求权，不符合除斥期间所对应的权利类型；二者除斥期间期满所消灭的是实体权利而非仅仅为胜诉权。但索赔期间届满后，发包人或承包人仍然可以向对方进行原对方所请求的给付，这种逾期的给付并不构成不当得利并不能申请返还。索赔期间显然不符合除斥期间的特征。

（3）区分说

此观点认为，工程索赔的诉求内容实质上最终都指向或者费用，或者工期，索赔实际是费用索赔和工期索赔。费用索赔是一方请求另一方向其作特定的给付，给付之完成须有赖于对方的协助才能实现，若对方拒不给付，只有寻求司法的强制力，所以费用索赔权属于请求权之一种。对于费用索赔而言，索赔期间为诉讼时效期间；而对于工期索赔而言，建设工程施工合同中已约定了顺延工期的条件，在其中任意一项事件切实发生之际，承包人便具备了行使形成权之条件，此时，承包人可根据自己意志，选择是否延长工期：如选择延长工期，则意味着其在超出原定工期的时间外竣工亦不应承担不利后果；反之，则承担不利后果。可见，工期索赔权的诉衷是双方法律关系内容的变更，但这种变更的实现，并不需要对方，即发包人的介入和配合。因此，有关工期索赔其性质为形成权，附加在工期索赔上的期限性质也自然是除斥期间。

而对此观点，笔者认为如为费用索赔适用诉讼期间说仍然存在索赔期间非法定和不能中止、中断之障碍，而对工期索赔适用除斥期间，则存在期满后承包人仍有获得发包人予以工期延长的可能，这与除斥期间有实质上的抵触，不符合除斥期间经过则实体权利消灭的本质。

（4）权利行使时限说

该观点认为，索赔期间只是承发包双方自行约定的履行某种义务或权利行使时间，并为其设置了一项逾期失权的法律效果。从性质来说，其本质上是合同而非法律、法规及强制性规定；从违反索赔期间的法律后果来说，虽然使被索赔人获得了对抗索赔人请求的抗辩权，使索赔权无法实现，即逾期则失去了类似胜诉权的效果，但是实体权利仍然存在，而非被消灭。这种逾期失权的法律后果为承发包双方自愿对自己权利和权益的处分并有合意，并不违反法律、法规的强制性规定。

三、司法裁判的迵异

在目前司法实践中，在涉及索赔期间方面的案件，裁判者对逾期索赔失权约定或持肯定态度，或持否定的态度，实际上还是裁判者对索赔期间性质认识存在重大差异所致。现撷取几则案例如下：

（一）对逾期索赔失权约定持肯定态度的案例

【案例1】

在中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中， 最高人民法院认为，中铁公司未根据合同通用条款第53条约定在各索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主瑞讯公司，其无权获得预付款迟延支付利息和部分期间的停窝工损失的赔偿。

【案例2】

在道隧集团工程有限公司与山东高速集团河南许亳公路有限公司建设工程施工合同纠纷一案中， 一审法院认为，承包人在本案的有关索赔能否成立均应依据合同通用条款关于索赔程序的约定。承包人道隧公司在索赔事件发生后21天内，未在合同约定的期限内提交索赔意向书和索赔报告。在监理工程师不予认定应主动给予补偿的情况下，根据双方合同的约定，道隧公司已无权要求许亳公司补偿增加的施工成本。二审法院河南省高院对一审判决予以了维持。

（二）对逾期索赔失权约定持否定态度的案例

【案例3】

在北京市建筑装饰设计工程有限公司与周口欣欣置业有限公司装饰装修合同纠纷一案中，周口欣欣公司认为对于北京装饰公司的索赔事项，依据合同应适用28天的索赔期间。但二审法院河南省高院认为，虽然北京装饰公司并未提供充分证据证明其在合同约定的索赔期间提出过索赔请求，但鉴于该公司已提供一定的证据证明其损失的存在，因此酌情确定由欣欣公司承担两项损失。最高法院对该案提审认为，原二审法院根据实际损失情况判决欣欣公司分别承担两项索赔损失责任正确，应予维持。

【案例4】

在西藏天知投资股份有限公司与江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷一案中， 西藏高院认为：首先，就本案而言，索赔权是合同一方要求违约方赔偿损失的权利，其内容是要求获得民事赔偿，其实现需要被索赔人配合，因而其性质属民事债权请求权，并非依行为人单方行使就能实现其意思和目的形成权。其次，案涉合同约定的索赔权未在28天内行使而消灭，具有除斥期间的效果特征，以除斥期间消灭请求权有悖法律规定，故该期间约定应属无效。第三，本案索赔权应受诉讼时效保护。虽然双方当事人在合同中约定了索赔权未在28天内行使而消灭，但根据《中华人民共和国民法总则》第197条第二款“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效”之规定，该约定期间因短于法律规定的诉讼时效期间而无效。故上诉人天知公司未在约定的28天索赔期间内主张权利，并不导致权利丧失，其该项上诉理由成立，本院予以支持。

在上述第一类案件中，法院尊重了合同对索赔期间和逾期失权的约定，尊重了双方当事人的合意和对权利的自由处分，表现了裁判者倾向前述有关索赔期间的权利行使时限说。而在上述第二类案件中，案例3虽然法院没有对索赔期间的性质和效力作出明确判断，但其判决结果表明，承包人是否如期提出索赔，不影响行使索赔权的实际效果。法院对索赔权构成的分析仍看重并以违约事实和损害结果的实际发生为依据，这等于否定了逾期索赔失权约定的效力；在案例4中，法院认为索赔权属于请求权，索赔期间实际具有诉讼时效的性质，但由于非法定因而没有被裁决者认可。第二类判例已表明裁判者对索赔期间逾期失权条款持否定的态度。

四、逾期失权条款的风险性表现

建设工程由于其自身特殊性，设计变更、施工内容变化和竣工延期等等经常发生，“低中标，勤签证”是当前建筑市场的形象反映。这些因各种原因引起的费用变化、停工、窝工和产生的损失，足可以招致索赔的发生。因此，索赔期间对于承发包双方都至关重要，关系着一方权益的享有或丧失。而对索赔期间性质的认识可以直接影响案件裁判人员对案件的判断和裁决结果的作出。上述就逾期提出索赔的情形，不同的案件裁判者作出了大相径庭的裁决结果，此已反映出对“索赔期间”的认识已实实在在地影响到了司法实践。

在司法界对索赔期间性质未有统一界定或未予以明确的情况下，《建设工程施工合同（示范文本）》关于28天的索赔期间条款的风险便显露无疑。

第一个风险表现是，由于示范文本约定索赔期间逾期则索赔主张者便丧失了要求赔付金额和（或）延长工期或延长缺陷责任期的权利，该索赔期间便具有时效特征并具有诉讼时效的特点。如果此期间被裁判者认知为诉讼时效性质，由于诉讼时效法定，根据我国《民法典》第197条“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效”的规定，建设工程施工合同示范文本约定的28天索赔期间，因违反法律规定而没有法律效力。在此情况下，该期间约定极可能因违法而被视为无效条款并不被案件裁判者认可，其转而会适用普通诉讼时效作出裁决。因此，即使一方逾期提出索赔，该方的请求权并不会丧失。如此，将可能会造成两个后果：

（1）一方可能会产生恶意索赔，如承包方发现发包方没有提供或满足施工条件造成停工、窝工等，但却故意隐瞒不报，任由事态发展而可以多得索赔补偿。同时，因发包方不知情或意识不到过错或失误而不能及时纠正、止损，可能致损失扩大或（和）项目工期延长；

（2）工程施工是一个多方参与的复杂过程，参与的某一方行为相对独立但从整体上又与他人的履行施工合同行为相联系，彼此通过互相协作推进施工内容的完成。而任何一方的失误，可能会引起整个工程费用的增加或工期的迟延，因此存在一个责任划分的问题，而在项目实施过程中，责任并不是一成不变的，随着时间的推移，责任可能随工作进行从一方转移至另一方，进而可能错过对某一方责任的判断、分辨和认定的有利时机，对所发生的问题因此可能会被掩盖，不利于问题的合理解决。如果施工合同文本所约定的索赔期间不予遵守而期待以诉讼方式解决，则可能相应的责任承担者因时过境迁而难于确定。

第二个风险表现是当事人对案件胜败预期发生困难。合同是将双方的权利义务、责任等提前予以约定或进行安排以避免可能的风险，具有一定的预期作用。当事人通过合同条款的已有约定可以判断出自己或对方行为是否违约、应承担责任的大小及责任承担方式等。由于索赔期间性质在法律上未有明确界定，致其效力也难以确定，致对案件的裁决完全取决于案件裁判者对索赔期间的认知水平。如认为索赔期间为除斥期间或前面提及的权利行使时限说，则逾期索赔有利于被索赔一方，不利于索赔一方；如认为索赔期间为诉讼时效，则逾期索赔显然有利于逾期索赔者一方，被索赔方按合同约定本可以免除的费用或工期补偿将不再免除，而索赔方按合同约定本应失去的费用或工期补偿将失而复得。

据此，对逾期索赔，一方是否因索赔而应该承担补偿责任，另一方是否可以实际免除责任的承担，皆可因案件裁判者对索赔期间性质的认识不同而使裁决结果有着云泥之别，施工合同关于索赔逾期失权的约定根本不能起到合同预期的作用。

如此，凡涉及没有如期提出索赔意向的工程索赔，胆大者当事人可能出于侥幸心理而勇于提起索赔费用或延长工期诉讼，而畏惧败诉风险者当事人则有可能不敢冒然主张。诉求能否获得裁判者支持、诉讼经济成本等，当事人一方或双方完全不能事先做出合理分析、判断或进行必要的预期。

五、实务建议

鉴于《建设工程施工合同（示范文本）》关于索赔逾期失权条款存在的上述风险，笔者建议：

（一） 索赔逾期失权约定为施工合同示范文本之通用条款的内容，由于专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。因此，合同一方或双方可以通过专用条款修改或排除通用条款的相关约定，如在专用条款部分可明确约定：本合同通用条款部分 “承包人或发包人未在28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长工期或延长缺陷责任期的权利”的约定双方不予执行。

（二） 在双方就上述排除或修改未能达成一致的情况下，可在专用条款部分增加如下内容约定：即使一方在本合同约定的期限内未向另一方发出索赔意向通知书而不被认为丧失请求权，一方仍应在索赔事件发生后按本合同约定时间和方式通知另一方，一方对逾期履行告知义务如造成另一方未能及时采取措施致损失扩大或额外增加另一方负担等的后果承担相应责任。

（三） 现行的建设工程施工合同示范文本是借鉴FIDIC合同而推出的，FIDIC合同是国际工程界几十年来实践经验的总结，已在世界各地广泛使用而成为行业惯例。中国要走向、融入世界，就应该借鉴、吸纳FIDIC合同这些先进的成果而不是另立山头。索赔逾期失权源于FIDIC合同的规定，而对索赔给予一定的时效性和程序性限制，有利于所发生问题的及时解决和平衡当事人双方的利益，也利于控制项目成本和进行施工管理。另外，从权利主体的权限来看，合同一方完全可以处分自己的权利，施工合同示范文本约定索赔逾期失权，是一方当事人自愿放弃补偿权即处分自己权利的表现，并不违背法律规定。因此，施工合同示范文本对索赔逾期失权的约定体现了建筑业的行业惯例，法院或仲裁机构应该尊重双方当事人的这一约定。由于索赔期间从内涵上讲，其既不符合现在的诉讼时效，也不同于除斥期间，而是当事人约定的一种特别时限。为此，建议相关国家机构或最高人民法院能发文或通过司法解释对索赔期间性质和效力予以明确界定，以彻底解决同案不同判和裁决结果难以预期的问题。