回购作为主要应用在融资领域的一种创新交易模式，目前尚未有明确的法律法规直接对其进行规定，理论和实务界对与回购相关的诸多问题也认识不同，亟待统一和明确。而在笔者主要服务的融资租赁领域，回购交易模式应用广泛，随着回购交易的不断增多，与回购合同有关的融资租赁合同纠纷也逐渐增多。本文在总结司法实践中审判观点的基础上，试对回购合同的相关法律问题进行梳理，并结合人民法院对回购合同的认定意见，对回购合同相应条款的拟定提出建议，以期为出租人订立回购合同、应对回购合同引发的融资租赁合同纠纷，提供参考与借鉴。

一、融资租赁业务中的回购概述
回购作为融资租赁交易结构中的一种特殊模式，一般是指回购人为担保承租人履行融资租赁合同，承诺在出现特定情形时（如承租人逾期支付租金等），按照约定的回购价款向出租人（即融资租赁公司）购回租赁物。
回购交易的安排主要来源于厂商类融资租赁直租业务，由租赁物的卖方（生产商、销售商）与出租人签署回购合同，约定在一定条件下，由卖方对租赁物进行回购。该回购交易产生的原因一般基于以下两个方面 ：
第一，厂商批量开展融资租赁业务的需要，此类业务多出现于车辆及工程机械领域。与一般的以承租人为核心的业务模式不同，此类模式通常由出卖人推动，出卖人（生产商、销售商）通过承担回购责任与出租人建立合作关系，达到扩大市场销售，获得长期稳定的销售额的目的。
第二，不能出具担保决议时的替代解决方案。实践操作中，遇到卖方作为担保人但不愿或不能就对外担保出具决议，为了避免无决议的对外担保在司法审判环节存在效力之争，出租人会和担保人协商将保证变相设计为回购担保。
随着上述回购交易模式在直租领域的广泛应用，在售后回租型的融资租赁业务中也逐渐有了回购交易模式的安排，回购的主体一般为承租人指定的第三方，该类回购主要的作用在于为承租人增信，以促成出租人与承租人达成融资租赁交易。
结合北京市第二中级人民法院（下称“北京二中院”）韩耀斌法官所著的《融资租赁司法实务与办案指引》一书中的观点，融资租赁业务中的回购交易的特征主要有以下两个方面 ：
（1）回购人对回购标的物仅有形式上的所有权，回购人一般并不能实际取回租赁物，承担回购责任后，仅取得了融资租赁合同项下原出租人所有的权利，不是一个纯粹的买卖合同，而是权利转让合同，故回购的标的实质是权利。
（2）回购价款并非租赁物残值的对价，一般而言，回购价款等于融资租赁合同约定的承租人未支付的全部剩余租金、承租人违约所产生的迟延利息、承租人违约的罚息、融资租赁公司执行回购事宜的额外费用支出的总和。回购价款并不确定，而是由出租人根据承租人的履约情况、费用的支出情况计算得出。
实践中，融资租赁业务项下的回购，从回购人的身份来看，包括卖方（即租赁物的出卖人，一般为生产商或销售商）回购和第三方回购；从回购责任与回购标的物的关系来看，包括“见物回购”和“不见物回购”。早期的回购合同中，出卖人一般会和出租人约定回购的前提是租赁物仍现实存在且出租人需向出卖人交付租赁物，如租赁物已毁损灭失，则出卖人不再承担回购义务，即出卖人承担的是“见物回购”义务，但随着回购合同担保作用的增强，目前的回购合同中，出卖人或第三方往往承担的是“不见物回购”义务，即双方约定无论租赁物是否灭失，回购人是否能够现实取得租赁物，出租人均有权要求回购人承担回购义务。

二、回购合同的法律性质
回购交易的不断增加使得回购合同引发的融资租赁合同纠纷，逐步成为融资租赁诉讼案件中的常见纠纷，而要理清回购合同纠纷中的诸多问题，首先就要明确回购合同的性质。
回购作为融资租赁业务中的一种特殊安排，是商业交易中创造出的新模式，回购合同并非《合同法》《担保法》《民法典》中规定的有名合同，其法律性质在法学理论界和司法实践中也存在争议。
在回购模式应用早期，根据华东政法大学法律学院徐同远老师的总结，回购合同的法律性质，实务界有附条件买卖合同说、附条件保证合同说和混合合同说三种不同意见 。
附条件买卖合同说认为，回购担保合同名为回购合同，实为附条件的买卖合同；所附条件为当承租人不按时支付租赁费用时，出卖人向出租人支付租赁物回购款回购租赁物；出卖人承担的不是担保责任，而是买卖合同中的支付回购价款义务。
附条件保证合同说认为，回购担保合同属于保证合同范畴，出卖人就承租人履行融资租赁合同义务向出租人承担保证责任。
混合合同说认为，回购担保合同同时符合附条件买卖合同和担保合同的法律特征，是由附条件买卖合同与保证合同的组成部分构成的混合合同。
近些年来，综合各地法院发布的相关审判指导、纪要及相关的案例，司法实践对回购的认识有统一的趋势。在天津、上海等地区，普遍认可回购合同兼具担保、买卖属性，不能单一适用担保法或者买卖合同等相关规定 。
1.上海法院：保证与买卖双重属性
上海市高级人民法院（下称“上海高院”）早在上海审判规则2016第10期中，即专门对“出租人与出卖人签订的回购合同如何定性”做了探讨，上海高院五庭认为“回购合同是以附条件买卖合同为形式，为保证融资租赁合同履行为目的的一种混合合同，兼具保证和买卖的双重属性。”
2020年7月出版的《上海法院类案办案要件指南（第1册）》 一书，在“七、回购型融资租赁合同案件的认定和裁判规则”部分，进一步确认了回购合同是以附条件买卖合同为形式，以保证融资租赁合同履行为目的的一种混合合同，兼具保证和买卖的双重属性。对于回购合同，不能单纯地适用担保或者买卖合同的相关规定，而是应结合担保和买卖两种法律规范对合同双方的权利义务予以调整。
2.天津法院：无名合同
《天津法院融资租赁合同纠纷案件审理标准（试行）》中明确规定“回购合同不适用担保法中关于保证合同的规定，适用合同法第一百二十四条的相关规定” 。《民法典》生效后，《合同法》第一百二十四条规定已被《民法典》第四百六十七条吸收。 根据上述规定，天津市高级人民法院（下称“天津高院”）认为回购合同系无名合同，适用《民法典》合同编通则的规定，并可以参照适用合同编或者其他法律最相类似合同的规定。
此外，天津市第二中级人民法院也曾在判决文书中认定“回购合同是一种兼有保证合同与所有权转移类合同性质的双务合同”。
3.北京法院：尚未对回购合同的性质作明确的规范性意见，一般是在个案中直接根据回购合同的内容对合同效力进行认定。
北京法院尚未在审判纪要等规范性文件中对回购合同的性质作明确认定，通过查询北京法院近年来的裁判文书也可以看出，北京法院在审理回购合同纠纷时，一般不对回购合同的法律性质作类型化界定，而是根据涉案回购合同条款的内容直接对合同效力进行具体判断。这一审判思路在中车投资租赁有限公司与铁岭黄海专用车制造有限公司等融资租赁合同纠纷案；哈尔滨山川商砼有限公司与北汽福田汽车股份有限公司、哈尔滨昌和汽车销售有限公司追偿权纠纷案；四川吉峰三立工程机械有限公司与叶庆蓉、刘帮毅等合同纠纷案 等案件中均有所体现。
但值得注意的是，北京二中院韩耀斌法官在其所著的《融资租赁司法实务与办案指引》中，通过引用武彬所著的《融资租赁法律风险的防范与控制》一书中的内容，表达了与上海法院相似的观点，认为“对于融资租赁回购合同，不能单纯地适用担保法或者买卖合同的相关规定，而是应针对合同中的部分关系，分别适用其所属类型合同的相关法律规定，即融资租赁回购合同中关于生产商、代理商在回购条件成就时向融资租赁公司支付回购款等相关事宜，适用担保法的各项法律规定；而关于融资租赁公司向生产商、代理商转让租赁物所有权的约定，则应当适用合同法与物权法关于所有权转让及交付的有关法律规定。”
综合以上的各种观点，笔者认为，正如人民法院报在《合同性质的认定——河南郑州中院判决乔福玉诉滨湖福利中心买卖合同纠纷案》 一文中所载明的，“关于合同性质的认定，仅从合同的标题和内容不足以清晰界定，还需从具体案情综合判断”。回购合同系商事活动中创设出的一种非典型合同，其在功能上兼具了保证与买卖的双重属性，对于回购合同的法律性质和效力，应该在个案当中根据合同条款的内容，结合具体案情探究当事人的真实意思表示而定，并可综合担保和买卖两种法律规范对合同双方的权利义务予以调整，且在认定合同效力时应与典型的担保合同有所区分，若回购合同不存在无效或可撤销的法定情形，则应在遵循契约自由原则和尊重相关行业交易惯例的情况下，确认回购合同的效力，如此才能在合法框架下最大限度的保护当事人的表意自由并发挥回购合同应有的作用。
此外，在融资租赁实务中，部分出租人直接在回购合同中将回购人的回购责任明确约定为连带保证责任，在此情况下，基于当事人的明确意思表示，将回购合同认定为保证合同应不存疑义。

三、回购合同在司法实践中的问题及对出租人的实务建议
（一）租赁物灭失是否影响回购权行使
在早期的回购合同中，当事人往往约定回购人承担 “见物回购”义务，在租赁物灭失或未交付给回购人时，可能出现因回购条件不具备而影响出租人行使回购权的情况。如，上海市黄浦区人民法院审理的恒信金融租赁有限公司与江苏旭日轴承有限公司、宁波旭日西尔沃轴承有限公司等融资租赁合同纠纷案 ，法院认为，由于《承诺函》明确了回购价款的支付条件，即回购标的物回收完成，而本案中租赁设备仍由承租人江苏旭日公司占用、使用，并未回收完毕，故新思维公司履行支付回购价款义务的条件尚未成就。
经过多年的发展与完善，目前的回购合同一般约定为“不见物回购”，即无论租赁物是否灭失，回购人是否能够现实取得租赁物，出租人均有权要求回购人承担回购义务。笔者也建议出租人将回购合同设计成“不见物回购”模式，如出租人可在回购合同中约定：回购不以租赁物毁损灭失、被擅自处分、下落不明等情况为前提，也不以回购人实际取得租赁物为前提，只要回购条件成就，回购人即应支付回购款。如此既为出租人行使权利扫清障碍，又为法院支持出租人的主张提供了合同依据。
在北京市第三中级人民法院审理的恩和融资租赁（北京）有限公司与北京安都机电设备有限公司等融资租赁合同纠纷案；上海金融法院审理的黑龙江农垦畜牧工程技术装备有限公司与海尔融资租赁股份有限公司、友谊县财源农机专业合作社等融资租赁合同纠纷案 等案件中，法院均认可了回购合同的“不见物回购”约定。
（二）出租人行使回购权的期限
北京二中院韩耀斌法官在其所著的《融资租赁司法实务与办案指引》一书中提出：融资租赁回购合同中一般仅约定承租人违约不支付租金，出租人有权要求回购人承担回购义务，出租人的此项权利属于形成权，该权利应受到一定的期限限制，且该期限属于除斥期间。上海市第二中级人民法院发布的《2014~2016年金融商事担保纠纷审判白皮书》规定，对于回购合同中“支付回购款”约定，原则上适用担保法有关保证的规定。因此，在合同无明确约定的情况下，可参照保证期间的规定，除斥期间为6个月，自在主债务履行期间届满，即最后一期租金履行期间届满之日起算，因此时融资租赁合同进入结算期，出租人知晓自己的权利确定受到损害。
但是，笔者发现，2020年7月出版的《上海法院类案办案要件指南（第1册）》一书，在“七、回购型融资租赁合同案件的认定和裁判规则”部分，并未收录上海市第二中级人民法院上述白皮书中的认定内容，且该部分的“（三）出租人通知回购人及时性的认定和裁判规则”中的“审查要点”载明：“承租人违约后存在补交租金等履约因素，且出租人权利救济时间已由诉讼时效制度予以限制，故回购条件成就之时立即通知缺乏相应的合同依据，未及时通知与损失扩大缺乏必然联系。” 根据该更新的资料，笔者认为，上海高院并未明确在出租人向回购人主张权利的期限问题上参照保证期间的规定，且从“出租人权利救济时间已由诉讼时效制度予以限制”的表述也可看出，其并未认定出租人的该项权利为形成权。
实践中的回购合同一般未对出租人要求回购人承担回购义务的权利设置行使期限，为避免法院在审理中参照适用法定保证期间的规定，导致出租人丧失权利的风险，笔者建议出租人在回购合同中对权利行使期限作出明确约定，并及时向回购人主张权利。
（三）出租人是否需先发送《回购通知书》
有的回购合同中会约定，当承租人违约时，出租人应向回购人发《回购通知书》。在此情况下，如出租人未向回购人发《回购通知书》，而直接起诉至法院的，笔者认为，出租人的权利主张亦不受影响，因为《回购通知书》的主要作用在于通知，在出租人直接向法院起诉的情况下，法院将起诉状副本送达给回购人可视为出租人对回购人的通知。
如，太原重工股份有限公司与民生金融租赁股份有限公司融资租赁合同纠纷案 中，天津高院认为：民生租赁公司通过诉讼方式通知重工股份公司履行回购义务，具有合同依据且不违反法律规定，重工股份公司应在合同约定的回购范围内承担回购责任。海尔融资租赁股份有限公司与五河县万达商贸有限责任公司、孙吉永等融资租赁合同纠纷案 中，虽然存在出租人未提交足以证明其向回购人寄送回购通知材料的证据的情况，但上海市浦东新区人民法院根据回购合同约定及法院查明事实，仍认定回购合同中约定的回购条件已成就，回购人应当依约承担回购责任。
但为防止回购人以出租人未向其发出《回购通知书》为由进行抗辩，建议出租人在回购合同中增加如下约定：“出租人有权向回购人发出《回购通知书》，要求回购人履行回购义务，但《回购通知书》不是回购人履行该义务的必要前提”。
另，如《回购合同》中已明确约定需出租人先行向回购人发送《回购通知书》，且回购人逾期履行的违约金与其收到通知直接相关，在出租人未发送通知就直接向法院起诉时，回购人可能会就违约金提出抗辩。在此情况下，建议出租人按照《回购合同》的约定及时发送《回购通知书》，并最好采取多种方式发送，同时保存好快递单、邮件或微信记录，以便诉讼时作为证据。
（四）出租人能否一并起诉承租人和回购人
《天津法院融资租赁合同纠纷案件审理标准（试行）》中，已明确规定基于同一融资租赁行为发生的融资租赁合同、买卖合同、担保合同及回购合同等纠纷属于可以合并审理的案件。 《上海法院类案办案要件指南（第1册）》一书亦对此持肯定观点。
北京虽未就此作出明确的规定，但在相关案例中亦可发现法院结合涉案合同的约定并基于融资租赁法律关系和回购法律关系相互关联，从有利于交易事实的查明及减少当事人诉累的角度，认可了出租人在一案中一并起诉承租人和回购人的做法。如，北京市第三中级人民法院审理的哈密畅通运输服务有限责任公司等与山重融资租赁有限公司等融资租赁合同纠纷案、北京二中院审理的信达金融租赁有限公司与四川得阳特种新材料有限公司等融资租赁合同纠纷案 。
为防止程序问题影响出租人主张权利或造成当事人的诉累，笔者建议出租人在融资租赁合同和回购合同中统一管辖法院，并就出租人有权一并起诉事宜直接作出明确约定。
（五）回购人签署回购合同是否需要出具内部决议
这一问题在司法实践中并无相对统一、明确的裁判标准。经笔者查询相关案例，一部分案件中，法院明确其审查标准主要为是否违反法律、行政法规的强制性规定等，如：中车投资租赁有限公司与铁岭黄海专用车制造有限公司等融资租赁合同纠纷案 ；在个别案件中，法院还明确认定回购人履行的是基于融资租赁业务项下的回购义务，并不是履行保证担保义务，回购义务应与法人提供保证担保区别开来，故在此情况下，不需要经过回购人的股东会及董事会的同意 ；另外一部分案件中，因回购人已对签署回购合同事宜出具了内部决议，故未就该问题产生争议；而在笔者检索到的更多案件中，各方当事人和法院均未就回购人是否出具内部决议的问题进行举证、抗辩和审查。由此可见，在目前的司法实践中，这一问题并未成为法院审查回购合同效力的焦点。笔者认为，这一现象也从侧面反映出司法实践对回购合同所具有的保证属性及其法律适用对合同效力的影响并未有一个清晰、统一的认识。
但需注意的是，在回购人为上市公司的情况下，法院对回购合同的审查可能会更加严格。在天津高院审理的武汉中能燃气有限公司、长春中天能源股份有限公司融资租赁合同纠纷案 中，天津高院二审认为，长春中天公司虽然为上市公司，其性质属于涉众公司，一般而言，公司对外担保的事项会影响公司股东的利益以及证券市场的健康发展，但涉案担保事项并非保证、抵押、质押等典型担保，此种担保方式因有别于传统的典型担保，长春中天公司履行《回购协议》后可以获得相应的租赁物，从而减少其承担担保责任之后的风险，在中民公司已经提供证据证明该事项经过机关决议，且武汉中能公司应承担承租人责任的情况下，原审法院判令长春中天公司承担回购责任，该处理结果，并无不当。其后，最高人民法院出具（2020）最高法民申5135号民事裁定书，以原审判决适用法律错误为由对该案进行提审，但截止目前，笔者尚未检索到（2020）最高法民申5135号案后续的裁判文书。最高人民法院对于上市公司对外担保的要求呈现趋严的态势，回购合同作为具有保证属性的合同，不排除因此而被法院以更加严格的标准进行审查，以防止上市公司因不当担责而对广大中小股东的利益造成损害。
笔者认为，回购合同具有保证及买卖的双重属性，而非单一的保证合同，回购人在承担回购义务的同时亦取得了出租人对承租人的债权和对租赁物的所有权，与保证担保的无偿性有本质区别，因此，不应直接按照保证担保的效力认定标准来审查回购合同的效力。但在目前司法实践对于回购合同的性质及其效力尚未形成完全统一且明确的认定标准的情况下，为避免引起效力争议，建议出租人参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）的相关规定，要求回购人按照对外担保之标准就回购合同的签署出具符合法律及公司章程规定的决议，如回购人为上市公司，出租人还应严格审查回购人公开披露的相应信息。
（六）回购人履行回购义务后所获得的权利及其行使对象
该问题与回购合同的定性直接相关，笔者认为，如认可回购合同具有保证和买卖双重属性，则回购人履行回购义务后，作为买卖的对价，其取得的是出租人在融资租赁合同项下对承租人的债权和对租赁物的所有权。回购人作为新的债权人，可以向承租人主张权利，且在融资租赁债权有其他担保的情况下，根据《民法典》第五百四十七条 规定，还可以向承租人的其他担保人主张权利。
经笔者查询，在《合同法》和《担保法》时代，即有回购人履行回购义务后获得出租人的债权，进而向承租人和保证人主张权利并获得法院支持的案例 。《民法典》生效后，也有回购人履行回购义务后基于所获得的融资租赁合同项下债权向承租人和保证人主张权利并获得支持的案例 ，但这些案例未对回购合同的性质进行详细论证，部分案例还是在保证人未到庭且未发表抗辩意见的情况下作出的，不具有代表性，尚不能体现出法院在《民法典》时代对这一问题的成熟思考和权威判断。
如将回购合同直接认定为担保合同或认定为非典型担保且应适用担保制度相关规定，回购人履行回购义务的行为则属于保证人承担保证责任，其据此所获得是保证人的追偿权，按照现行的担保制度相关规定，回购人可以向承租人追偿，但仅在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“担保制度解释”）规定的特定情况 下，才能向承租人的其他担保人追偿。
由于在《民法典》时期和《担保法》时期，担保人之间互相追偿的法律规定已发生根本改变，因此，适用《担保法》及其司法解释时期的案例不再具有参考价值。而笔者目前尚未检索到在回购合同本身并未明确约定系保证担保时，回购合同直接被法院认定为保证担保合同，并适用《民法典》及担保制度解释进行处理的追偿权案件。笔者认为主要原因在于《民法典》生效至今时间较短，适用《民法典》及担保制度解释的相关案件尚未大量出现。
综上，回购人履行回购义务后所获得的权利及其行使对象这一问题尚需根据司法实践中的案例反馈而被进一步的明确和解决。对于出租人而言，需要注意的是，如回购人为避免丧失对承租人其他担保人的追偿权，而要求承租人在回购合同及其他担保合同中加入相互追偿的约定，则出租人在对回购人和保证人行使权利时，将可能受到担保制度解释第二十九条第二款 之影响，即出租人如未在保证期间内向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人将有权向出租人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。
另外，在部分追偿权案件中 ，笔者发现交易各方采用的是回购人与出租人签订回购合同、其他保证人与回购人签订担保合同的模式。这一设置无疑能更好的保障回购人的权利主张，但却减少了出租人可以直接行使权利的对象。因此，出租人需在具体项目中，根据回购人和其他保证人的实际情况及其偿债能力和意愿作出适当的选择和安排，以便更好的维护自身权利。
（七）对出租人订立回购合同的其他实务建议
1.出租人应在回购合同中明确约定告知承租人租赁物所有权及融资租赁债权发生转移的具体通知方式。
《上海法院类案办案要件指南（第1册）》一书，在“七、回购型融资租赁合同案件的认定和裁判规则”的“（五）回购合同纠纷案件审理中需注意的其他问题”中列明的“注意事项”即包括：“要注意回购条款对第三人即承租人的效力，尤其对约定不实际交付的回购请求，应由出租人提供其已经通知承租人租赁物所有权转让的证据，审查出租人是否履行了通知义务，以证明其为交付标的物履行了相关义务”。
笔者认为，回购合同所具有的买卖属性要求出租人在回购人履行了回购义务之后，应当向回购人转让租赁物的所有权和其对承租人的融资租赁债权。根据《民法典》对动产交付和债权转让的规定 ，出租人应向承租人发出相应的通知。因此，建议出租人在回购合同中明确约定告知承租人租赁物所有权及融资租赁债权发生转移的具体通知方式，并尽可能确保该等方式通知对出租人而言可以实现。在回购发生后，出租人即应按照约定向承租人发出通知，并保存相应证据。
2. 出租人应在回购合同中明确回购价款的计算方式及律师费等相关费用的承担。
回购价款的计算方式是回购合同的一项核心条款，建议出租人在回购合同中对回购价款的计算方式作出明确约定。此外，为避免争议，建议出租人将向回购人主张权利时的律师费等相关费用的承担也在回购合同中作出明确约定。
3.同时存在回购合同、保证担保、抵押担保等增信措施时，出租人应在回购合同中明确行权顺序。
鉴于回购合同所具有的担保属性以及《民法典》第三百九十二条 关于人保与物保并存时处理规则的规定，为避免回购人就出租人的行权顺序提出抗辩，建议出租人在回购合同中对行权顺序作出明确约定。

作者 蒋莹 安钢