一、关于施工合同约定的不可抗力事件范围小于法律规定、行业惯例规定范围情况下的效力问题由于不可抗力事件影响的是合同义务的履行，因此往往是承担主要义务履行责任的合同方更关心的，合同中不可抗力的情形及责任承担条款的关键意义在于：主要义务的履行方将在多大程度上免责以及将在多大程度上弥补己方相关损失，非主要义务的履行方将因该等条款的约定分担不可抗力事件造成的相关损失。对于工程施工合同，合同主要目的是完成施工合同项下的建设工作，该等建设工作的主要义务履行方是承包人，因此合同谈判过程中，常见承包人争取在合同条款中扩大不可抗力事件的范围，而发包人会争取缩小其范围，最终订立的合同条款往往是双方妥协的结果，由于发包人的业主地位及承包人的相对弱势地位，前述妥协的结果往往是最终约定的不可抗力事件范围小于住建部2017版《施工合同示范文本》通用条款（下称“《施工合同示范文本》”）以及《民法总则》规定的范围。《施工合同示范文本》的内容由于其制定部门的权威性及条款内容本身的完善性，工程行业内一般将其理解为行业惯例或《合同法》61条所述的“交易习惯”。那么前述施工合同中对于不可抗力事件的约定范围小于法律规定、行业惯例范围，甚至相当比例的施工合同约定中严格排除不可抗力事件的适用，那么该等合同条款效力如何？这是值得探讨的问题。我国学术领域对此问题是有两种观点的，第一种观点以刘凯湘教授为代表，认为我国现行法（《民法总则》、《合同法》）上的 “不可抗力”从其立法的历史沿革看，属于强制性规定，不应缩小不可抗力的范围；第二种观点，以叶林教授为代表，认为不可抗力制度作为风险分担机制，仅涉及当事人的私人利益，不属于强制性规范，应遵守权利自由处分原则，当事人可以在合同中预先放弃该免责利益。而从司法实践具体判例角度看（篇幅有限，本文不再详细列举判例内容），对于该问题虽然也存在分歧，但对于前述第一种观点的支持是有压倒性优势的，各级法院判例更倾向于认定缩小不可抗力的约定是违反了法律的强制性规定，在存在该种小于法律规定范围的不可抗力约定范围的前提下，法院可以直接适用法律“不能预见、不能避免、不能克服”的定义，调整当事人之间的权利义务关系，而这从某种程度上可以理解为公平原则的适用在调整私法领域合同的意思自治，且我国司法对于法律的适用更注重法律法规的稳定性。在国际商事领域的工程合约争议解决中，这一点往往是相反的。由于普通法在国际贸易中被更普遍的适用，从普通法的角度，履行合同是合约双方的严格责任，如果合约双方在合约专用条款中对通用条款中不可抗力事件的范围进行缩小，我们认为这是合同“明示条文”对此进行了约定，国际工程争议仲裁中则更倾向于优先以“明示条文”作为裁判依据，只有合同本身未对不可抗力范围进行明确约定，才考虑适用案涉合约适用的法律环境下法律“默示条文”（法律法规）的规定。视角回到国内司法环境下，下面在《民法总则》、《合同法》对不可抗力规定条文的框架下，我们依据工程行业相关规范及行业惯例探讨本次疫情导致的法律责任分担及相关索赔事宜处理的注意事项。1、 如前文所述，本次疫情及各地防控政策在国内法律环境下可以被认定为不可抗力事件，而法律规定“因不可抗力不能履行合同的……部分或者全部免除责任”的原则对于工程行业过于泛泛，由于工程费用组成的复杂性，在类似于本次疫情的不可抗力情况下，更细致的理解工程行业规范及惯例显得尤为重要。1) 我国颁布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）（下称“《清单计价规范》”）中9.10条表述如下：“因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期。- 工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害由发包人承担；
- 发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责，并应承担相应费用；
- 承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担；
- 停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担；
不可抗力解除后复工的，若不能按期竣工，应合理延长工期。发包人要求赶工的，赶工费用应由发包人承担。”2) 《施工合同示范文本》通用条款17.3条规定，“17.3.1 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。”序号 | 损失分担 |
发包人 | 承包人 |
1 | 工期延误 |
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2 | 工程本身 |
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3 | 已运至施工现场的材料和设备损坏 |
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4 | 工程损坏造成第三人人员伤亡及财产损失 |
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| 施工设备损坏 |
6 | 发包人工作人员伤亡及财产损失 | 承包人工作人员伤亡及财产损失 |
7 | 赶工费用 |
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8 | 依发包人要求照管、清理和修复费用 |
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9 | 依发包人要求留在现场的必要管理、保卫人员费用 |
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10 | 停工期间必须支付的工人工资 |
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11 | 承包人停工损失，《清单计价规范》中规定由承包人承担，《施工合同示范文本》中规定由发包人和承包人合理分担 |
2、需要注意的是前述规则涉及的《清单计价规范》第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1条(款)为强制性条文，9.10条并非强制性条文，《施工合同示范文本》亦非强制性文件，在施工合同的专用条款部分，发包人与承包人对于损失分担如有不同于前述规则的约定，应当以专用条款的约定为准。但其中可以看出工程行业规范及惯例体现出来不可抗力引发风险的分担原则首先是资产的所有者承担己方资产的相关风险，其次，风险管理的最大受益方和直接受益方承担相关风险。在理解该风险分担原则后，前述列表汇总的损失项则更容易理解，从中可以看出，在不可抗力发生时，损失最大的是发包人，多数发生在施工现场的损失承包人均可以向发包人主张，下面我们对于其中可能的若干争议点逐一进行探讨，对于司法实践中不易发生争议的项目在本文将不再赘述。前述列表汇总的各项损失内容可见，《清单计价规范》与《施工合同示范文本》对于前述原则的把握基本是一致的，只在“停工损失”一项存在差异。承包人并不是当然的可以因为本次疫情即不可抗力事件的发生而主张延长工期，只有本次疫情客观上导致承包人施工进度计划中关键线路上的工作延迟也即原计划工程总工期延期，承包人才有权主张工期延长。而事实上，由于本次疫情真正爆发及各地政府采取相应的防控政策的开始时间已经临近年底，全国各地施工现场的工人实际已经返乡、工地已经停工，而根据工程行业惯例，春节后工人真正大规模返回工地复工的正常时间一般是正月十五以后，因此，这部分时间不应给承包人顺延工期。另外，考虑到各地政策及客观情况的差异，比如，即使不存在疫情，北京的很多工程在春节后三月份的两会期间也不得开工，而这些本就会存在的停工时间在承包人原有的进度计划上也均会有体现，因此，因疫情导致的工期顺延具体时间，关键是对照承包人原施工进度计划确定疫情的实际影响，承包人对于疫情与工期顺延的因果关系负有举证责任。承包人对于工期延误的主张应当综合哪些因素考量，归纳如下：
应扣除工程所在地政府因疫情实际禁止工程复工（即防控政策要求）与原施工进度计划中工程春节停工时间、因气候寒冷原计划的冬季停工时间、地方政府原本规定的停工时间（如北京的两会期间）的交叉重叠期间；
防控政策要求取消后，承包人向当地建委申请及批复的期间；
现场清理、恢复时间（该项与春节假期后本应有的现场清理恢复时间很难明确区分）；
工人实际到岗复工时间。该项时间需要结合各地用工情况，以及工人返岗后需进行14天隔离观察等因素，这一点在湖北籍工人较多的工地将更为突出，为保证工程的正常履约，甚至可能需要时间重新招聘工人或重新协调其他劳务公司，同时这将涉及承包人停工损失的计算及发包人的分担，留于后文详述；
除前述劳务用工造成的相关延误，另可能涉及材料、设备供应时间的延期（区分甲供材、乙供材进行应对）。
2) 关于“已运至施工现场的材料和设备损坏”，指的是将构成工程实体的砌块、钢筋、钢材等材料及机电安装设备等，不包括施工用周转材料（如模板、挡板、脚手架搭板、枕木等）这一点结合前述风险分担原则则很好理解，该等将构成工程实体的材料设备运至施工现场后一般情况下已经属于发包人资产的组成部分，因此，该项损失与工程本身损失、工程造成的第三人资产损失、发包人人员伤亡损失同样成为发包人承担的损失项。但由于承包人是施工现场的实际管理人，承包人对于“已运至施工现场的材料及设备”负有善良的保管义务。对于非用于工程实体的周转型材料，在合同专用条款中若无特别约定，则应当由承包人承担相关损失。
这里需要单独说明的情形是，随着近年国际经贸愈来愈紧密，国内项目机电安装工程愈来愈多的将涉及进口设备，而海外采购该等机电设备使用较多的CIF或FOB贸易合同中设备的风险是自设备装上运输船舶即转移给买方，因此在收货港也即我国港口发生的新冠疫情导致的货物通关延迟甚至滞留港口，均与设备海外供应商无关。该等设备并不包含在“已运至施工现场的材料及设备”，因此，在施工合同签约阶段，若项目涉及进口机电设备，发包人与承包人需对此作出相关约定，若合同无约定，而在目前疫情背景下现实已经发生此种情形，则责任的分担需要根据施工合同中约定设备由哪一方负责采购及合同价款的包含情况区分处理。
3) 关于承包人停工损失。《施工合同示范文本》作为行业惯例（工程行业交易习惯），通用条款对于停工损失的分担原则的规定与《清单计价规范》不同，规定应由发包人和承包人“合理分担”，发包人与承包人在施工合同专用条款如没有进一步约定，则承包人有权就停工损失提出费用索赔，最终由双方分担。而该等不可抗力事件引发的费用索赔内容与工程造价的构成要素是类似的，一般可以归结为人工费、材料费、施工机具使用费、施工管理费、保险费、分包费，具体费用内容如下汇总列表所示。当然，停工损失中涉及的各项费用不排除与前述损失列表中的工人工资、现场管理费项目发生重合。
序号 | 索赔项目 | 内容 |
1 | 人工费 | 指政府停工令导致的现场工人窝工费和工资上涨费，由于防疫工作要求导致的工效较低增加的人工费等，该等费用可通过合同约定的人工单价乘以发包人与承包人商定的折算系数确定。 |
2 | 材料费 | 工程延期导致的材料价格上涨、超期储存费用等。材料费中应包含运输费、仓储费、合理损耗费。 |
3 | 施工机具使用费 | 防疫工作要求导致的施工机械工效降低所增加的机械使用费，工期停工导致机械停工的台班停滞费，其中如果机械设备是承包人自有设备，一般按台班折旧费计算；如果是承包人租赁的设备，一般按台班租金加上每台班分摊的施工机械进出场费计算。 |
4 | 施工管理费 | 施工管理费可分为现场管理费和总部管理费。
现场管理费主要指疫情导致的工期延长期间的现场管理费用，包括管理人员工资、办公、通信等费用。
总部（企业）管理费，主要指疫情导致的工期延长期间所增加的承包人向公司总部提交的管理费，计算方式一般通过双方确认的计算比率计算。 |
5 | 保险费 | 疫情导致的工期延长期间，承包人必须办理工程保险、施工人员意外伤害保险等各项保险的延期手续，由此产生相关保险费。 |
6 | 分包费 | 分包费主要指承包人的劳务分包或专业工程分包单位涉及的相关费用增加，如工人工资上涨、招聘新工人等费用，分包人就该等费用主张的索赔款项应当列入承包人对发包人的索赔款项中。 |
需要注意的是，对于该等停工损失导致的费用索赔《施工合同示范文本》通用条款的措辞是“合理分担”，法律上和合同约定上看，承包人可以向发包人主张，并最终由双方商议分担比例，而实际工程履约过程中，不可抗力事件发生时受损更严重的往往是发包人，承包人考虑到与发包人的合作关系及项目的实际需要，很多情况下，只要该等损失在承包人的承受范围内，承包人往往会主动承担大部分甚至全部停工损失，该“合理分担”的原则往往在后续可能发生的争议解决（诉讼 / 仲裁）中具有更大的实践意义。1. 为维护法律及合同赋予己方的权利，承包人应当严格按照合同约定的提出索赔通知时间限制向发包人发出书面索赔通知，说明本次疫情对工期产生的影响，索赔通知应当主要包含以下内容：- 本次疫情对承包人建设工作造成怎样的影响，关于工期，应详述与原施工进度计划对比，关键线路的什么工作受到了影响，因此计划工期将受到影响，同时，应当概述相关额外损失情况；
- 就本次疫情及承包人目前的主张，承包人认为应当依据的合同条款；
- 说明承包人为尽可能挽回损失已经采取了怎样的应急措施；
- 综合前述情况，征求发包人的建议和工作指示，并向发包人申请顺延工期，推迟开复工。
随着疫情的持续影响，承包人还应当定期向发包人发出最新情况书面通报，国际惯例中一般每28天提交一份书面通报，国内承包商应根据合同约定确定发出书面通报频率，在疫情结束后，承包人还应当提交最终报告。2. 最后，也是最重要的一点，前文从很多方面详述了本次疫情作为不可抗力事件的发生，承包人作为施工合同中弱势的一方，应如何认识不可抗力事件发生时的损失项目及分担原则，也介绍了承包人如何维护己方合法权益，但需要强调的是，《施工合同示范文本》中规定“不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任”，承包人作为专业的工程施工单位，应当意识到其作为项目施工现场实际管理者及第一责任人的角色，需要担负起“抢险”的责任，第一时间采取合理措施，将疫情给工程带来的影响降到最低，另外，在向发包人致送的书面函件中也应明确表述己方已经采取的措施，同时在工程上保留同期工作记录。这一点对承包人非常重要，因为遇见突发性不可抗力事件时承包人采取的措施是否及时、合理，书面函件的表达是否到位，往往才是真正能看出承包人专业性和责任心的关键。
需要明确的是，面对突发的不可抗力事件（如本次疫情），承包人对于其各项损失均可以主张由发包人与其分担，而发包人除了承担工程本身的风险，也需要承担工程延期导致的资金财务成本、未来资金回拢的不可预见性、贷款压力、地方政府压力、未来对小业主的违约风险等，发包人才是不可抗力事件中受损失最重的一方，从这个角度看，发包人在这个情境下则成为弱势的一方，不可抗力事件发生时，承包人采取专业、及时的措施，对发包人和工程项目都是至关重要的。承包人只有在这样的特殊时期通过其专业的施工能力和管理组织能力为发包人尽量缩小损失范围，才能让发包人感受到承包人真正重视的是项目本身，而不是希望通过各种机会赚取额外利润，至此承包人在后续索赔中才能得到发包人的更多体谅，项目本身才有机会成为双赢的项目。
