2020年1月19日钟南山院士专家团队赴武汉调研至今，时间已逾半月，本次新型冠状病毒引发的疫情使国家各行各业均受到不同程度影响，我所公司商事业务团队已经连续发表两篇文章，希望可以在一定程度上贡献一份力量帮助企业度过难关。随着疫情的持续发展，全国31个省、自治区政府已经启动公共卫生事件一级响应，中央及各地政府均对企业员工返岗时间、学校复课时间作出了新规定，另外，天津市、河南省、福建省等省市住建委也公布了辖区内建筑施工现场重新开工的规定，基于建设工程人员及资金的密集性、涉及资源复杂性等特点，我们认为有必要单独就本次疫情及防控政策对建设工程施工合同履约相关影响进行探讨。需要说明的是，由于建设工程项目除传统的施工总承包发包方式，可能涉及EPC、DB等工程总承包方式，而本次疫情及防控政策对于工程总承包项目的影响也将主要集中在项目的施工部分，因此本文将基于施工总承包的发包方式探讨建设单位与施工单位的权利义务关系。另外，疫情及防控政策对于工程可能涉及的材料供应商、设备租赁方、专业分包方等多方主体的影响，应当主要基于材料采购合同、设备工器具租赁合同等合同关系，将不在本文中赘述。
一、 本次疫情及各级政府相关防控政策可以纳入我国建设工程施工合同及FIDIC合同条件语境下“不可抗力”的范畴。
在我所公司商事业务团队于2020年2月2日发表的“【嘉润动态】公司相关疫情系列法律问题之二：疫情期间企业合规管理提示”文章中已经对于现行法律框架下“不可抗力”事件本身“不能预见、不能避免、不能克服”的特征进行了总结，其中“不能预见”是指从主观方面说，不可抗力所指的事件必须是当事人在订立合同时主观上不能预见的事件，“不能避免、不能克服”是指构成不可抗力事件的客观方面。由此可见，我国立法方式是将学理上对“不可抗力”的定义本来存在的“主观说”与“客观说”进行了折中。我国住建部于2017年发布的《建设工程施工合同示范文本》（下称“《（2017）施工合同》”）通用合同条款17.1款将不可抗力定义为：“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”。FIDIC合同条件（红皮书）中相关内容为通用条款中的“Exceptional Event”，“Exceptional Event”应定义为：(i) is beyond a Party’s control;
(ii) the Party could not reasonably have provided against before entering into the Contract;
(iii) having arisen, such Party could not reasonably have avoided or overcome; and
(iv) is not substantially attributable to the other Party.
“Exceptional Event” 包括但不限于：
(a) war, hostilities (whether war be declared or not), invasion, act of foreign enemies;
(b) rebellion, terrorism, revolution, insurrection, military or usurped power, or civil war;
(c) riot, commotion or disorder by persons other than the Contractor’s Personnel and other employees of the Contractor and Subcontractors;
(d) strike or lockout not solely involving the Contractor’s Personnel and other employees of the Contractor and Subcontractors;
(e) encountering munitions of war, explosive materials, ionising radiation or contamination by radio-activity, except as may be attributable to the Contractor’s use of such munitions, explosives, radiation or radio-activity; or
(f) natural catastrophes such as earthquake, tsunami, volcanic activity, hurricane or typhoon.
4. 可以看出，我国法律及《（2017）施工合同》对不可抗力事件的定义与FIDIC合同条件基本是一致的。而本次疫情的爆发及各级政府目前的防控政策是建设工程发承包双方主观上无法预见的，且客观上无法避免或克服，因此符合《民法总则》180条对不可抗力的定义。《（2017）施工合同》及FIDIC合同条件的表述均采用了定义加列举的方式，《（2017）施工合同》的列举中述及了“瘟疫”，而FIDIC合同条件中并未述及“瘟疫”，且两个合同文本均未述及“政府政策”，需要注意的是，不可抗力事件主观上的“不可预见”性和偶然性决定了我们不可能列举出其全部外延，所以，目前国际上没有一个国家能够确切的规定不可抗力的范围，而且由于习惯和法律意识不同，各国对不可抗力的范围理解也不同，一般来说，把自然现象及瘟疫、动乱、战争等看成不可抗力事件基本是一致的。综上，我们认为本次疫情及防控政策符合法律规定及建设工程施工合同语境下不可抗力事件的定义，但该等不可抗力将引发的施工合同履约过程中的相关问题需视具体情况进行分析。下面的内容将基于但不局限于本次疫情给施工合同履约带来的影响，我们将尽量全面阐述基于不可抗力事件在工程履约过程中进行工期、费用索赔的注意事项，并探讨在后续可能发生的争议解决中索赔及举证的相关事宜，以期给工程施工企业以更广泛的适用空间。
二、 疫情及防控政策作为不可抗力事件将引发的法律后果。
《民法总则》第180条第1款，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”。其中已明确将不可抗力事件规定为免责事由，免责的前提是（1）不可抗力事件的发生；（2）不可抗力事件与不能履行或部分履行合同义务存在因果关系，也即：不可抗力事件的发生并不当然导致免责，司法实践中需要严格考量不可抗力事件的发生在多大程度上影响了合约的履行。具体到建设工程施工合同的履约过程中，疫情及防控政策的影响将主要在于工程工期及费用，而究竟在多大程度上影响工程总工期、与每一项费用的增加是否具有实质的因果关系，均需要详细分析。具体分析以前需要先了解几个工程管理相关概念：1) 关键线路：关键线路又称关键路径，建设工程的建造过程将涉及若干个专业工程，各专业工程均需要划分若干工序，各专业的各工序需要进行有效的施工组织，合理确定各专业工种进场时间及划分工作面，因此在工程的进度计划中将呈现多条工序线路，其中总的工作持续时间最长的线路即为关键线路，即该线路上各施工工序的总工期最长，该线路上各工序工期的总和即为工程总工期。2) 自由时差：自由时差是在不影响后续（紧后）工作的情况下该工序可以利用的机动时间，即该项工序延期的时间如果长于自由时差，将会导致后续（紧后）工序延期。3) 总时差：总时差是不影响工程总工期的情况下该工作可以利用的机动时间，即该项工序延期的时间如果长于其总时差，将会导致本工程总工期延期。不可抗力事件的发生可能导致工程工期发生延误、费用增加或造成发承包双方不同程度的其他损失，具体如下：1. 关于工期
对于任何建设工程项目而言，在其较长的实施过程中有可能发生许多事件对承包方的具体工作造成干扰进而引起工期延误。面对可能发⽣或已经发生的工期延误，发包方可以通过终止合同或误期赔偿费（违约金）等方式进行补偿，而承包商则主要依靠提出工期索赔进行补偿。由于前述关键线路上各个工序之间紧密衔接，各工序的总时差和自由时差均为零，因此前述疫情及防控政策只要导致关键线路上任何工序的工期延长，将导致工程总工期延长，承包方可就此提出工期索赔。另外，如前述影响因素未影响关键线路工期，仅导致非关键线路上某些工序延期，则需要具体考虑该等工序的延期是否超过了工序的总时差：若延期时间小于等于工序总时差，则将不涉及工期索赔；若延期时间大于工序总时差，将导致工程进度计划中产生新的关键线路，工程总工期将相应延长，承包方由此同样可以进行工期索赔。首先，对于不可抗力影响了关键线路工期的情况，自然将导致工程费用增加及各方关联性损失的费用索赔。其次，不可抗力事件即使仅影响非关键线路，但若该等影响严重到非关键线路上工序的总时差已经无法吸收，即工程进度计划中将产生新的关键线路，则自然也将导致前述费用索赔。再次，若对前述非关键线路个别工序的影响没有超出总时差，则需要具体考虑其影响与工序自由时差之间的关系，若该等影响无法被工序的自由时差吸收，则将影响其紧后工序，造成窝工等索赔项。为便于直观理解，关于不可抗力事件的发生对施工合同的履约将主要产生的法律后果及其逻辑关系，我们将以逻辑框图的形式呈现。需要注意的是，该逻辑框图是相关不可抗力事件发生后完整的法律逻辑图，可以看出，涉及工期及费用的索赔分析需要有完整的科学方法，而具体索赔项目的逐项分析及后续可能发生的争议解决中的举证将在后续文章中阐述。
