精彩不断片，嘉润观成团队今天继续为您解读《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》！

5、《行为保全规定》明确的“难以弥补的损害”判断标准

行为保全制度中，如不采取行为保全措施，可能会给申请人造成“难以弥补的损害”是核心要件之一，不仅对认定行为保全的必要性具有重大影响，也会对法院是否裁定行为保全产生重要作用。以前述苹果手机“禁令”案为例，专利侵权案件通常涉及复杂的技术特征比对，一审、二审持续数年并不鲜见，如果在漫长的诉讼过程中任由被告继续实施被诉行为，极有可能导致涉案产品“热卖”窗口期早已经过（iPhone产品往往每年迭代，新款产品价格较高、销量较大，而老款产品市场价值大幅缩减），被告因侵权行为获得巨额非法利益，而原告即使胜诉，停止侵权、防止损害扩大的诉讼目的也无法实现，经济损失无法计算和弥补，甚至早已丧失竞争优势。结合最高人民法院发布的“知识产权纠纷行为保全典型案例”，以及众所周知的“中国好声音”行为保全案等案件不难发现，由于知识产权的无形性、高价值性，知识产权行为保全案件往往不同程度存在申请人（原告）“赢了官司输了市场”的隐忧。

为此，《行为保全规定》第10条专门就“难以弥补的损害”进行了类型化规定：（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。

对于该条的解读，有几个要点。首先，发表权、隐私权、某些商誉及商业秘密等，通常属于“一次性权利”，一旦行使、公开，则不可挽回、不可逆，尤其处于互联网社会之中，前述权利客体一旦被公开或被损害，可能迅速通过网络扩散、传播，不可能恢复原状。其次，人身属性的权利在某些情况下难以事后以金钱进行衡量和弥补，因而从权利属性的角度而言，相比较于纯粹的财产性权利，更容易满足“难以弥补的损害”的要件。第三，关于时间节点或者所处环境，某些侵权行为凭借特定的时间节点，如传统节日、“双十一”购物节、时效性很强的影视节目开播放映等，可能无法控制或在短期内获得重大违法利益，导致申请人利益进一步、显著遭受损害。第四，关于竞争优势丧失，《行为保全规定》第10条第三项规定“被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少”属于重大突破。从比较法的视角而言，美国法院通常认为原、被告之间在存在直接的竞争关系、且竞争较为胶着、正面对抗较为激烈时，会认定具有“难以弥补的损害”。因为知识产权可能给予原告在竞争上的“先发优势”，如果不颁发禁令，可能反而让被告获得“先发优势”，从而造成原告无法挽回的损失。

需要指出的是，“难以弥补的损害”在民事诉讼法中仅为第101条诉前行为保全的要件，但在实践中，诉中行为保全也通常会审查这一因素，作为综合考量保全必要性的依据。

6、《行为保全规定》对于担保、复议及保全期限的规定
 
为了充分贯彻利益平衡原则，《行为保全规定》对民事诉讼法中关于担保、复议的条款进行了具体规定，对保全期限做了明确。

1.  申请人须提供担保

民事诉讼法就申请行为保全是否应当提供担保，区分诉中和诉前两种情况分别做了规定。其中，申请诉前保全的，申请人“应当”提供担保；申请诉中保全的，法院“可以”责令申请人提供担保。《行为保全规定》第11条对此进行了明确，即：申请人申请行为保全的，“应当”依法提供担保。由于行为保全与财产保全的性质、目的、保全形式根本不同，保全成本（可能对被申请人造成的损害）不易量化，故实践中通常由受理法院根据具体案情酌定担保数额。如苹果手机专利案中，依照福州中院要求，申请人高通公司通过中国银行福建省分行向法院提供了人民币3亿元担保金。《行为保全规定》第11条第2款对确定担保数额的标准进行了规定，即：申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。第3款对追加担保进行了规定：在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。

需要指出的是，当事人在行为保全中应当区分“担保金”和“行为保全申请费”，后者是指依照《诉讼费用交纳办法》向法院交纳的受理费用。对于“担保金”，申请人（原告）胜诉后，一般应予以退还；而“申请费”系诉讼费用性质，有的法院直接在行为保全裁定中要求被申请人承担，有的法院要求申请人承担，但申请人如果胜诉，一般将判决由对方承担。据最高人民法院知产庭相关负责人介绍，实践中，行为保全案件不涉及财产数额，因此收费很少，即便疑难复杂如“中国好声音”行为保全案，也只收取了30元案件受理费。

此外，特别需要注意的是，民事诉讼法第104条规定，财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。该规定未区分财产保全和行为保全。如前所述，行为保全与财产保全存在根本区别，如该条规定适用于行为保全，则可能架空行为保全制度。为此，《行为保全规定》第12条明确规定：人民法院采取的行为保全措施，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。应该说，这一规定充分保护了行为保全制度的价值。

2.  复议程序

    如前所述，行为保全因其制度特性，可能对当事人权益造成重大影响。正如其成立要件中包含可能给申请人造成“难以弥补的损害”，一旦保全错误，亦可能给被申请人带来“难以弥补的损害”。鉴于此，民事诉讼法第108条规定了复议制度，同时明确复议期间不停止裁定的执行；《行为保全规定》第14条进一步规定：当事人不服行为保全裁定申请复议的，人民法院应当在收到复议申请后十日内审查并作出裁定。

3.  合理确定保全期限

对于行为保全的期限，民事诉讼法未明确规定，前述《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》均规定，停止侵犯专利权（注册商标专用权）行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。法院也可以根据确定具体期限，期限届满时，可根据当事人请求及追加担保情况，作出继续停止有关行为的裁定。

《行为保全规定》第13条延续前述规定，并进一步细化为：人民法院裁定采取行为保全措施的，应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限。裁定停止侵害知识产权行为的效力，一般应当维持至案件裁判生效时止。人民法院根据申请人的请求、追加担保等情况，可以裁定继续采取保全措施。申请人请求续行保全措施的，应当在期限届满前七日内提出。

7、《行为保全规定》对于保全错误的规定

如前所述，错误的行为保全可能反过来造成被申请人难以弥补的损失，如无相应救济措施，很可能导致当事人滥用行为保全，甚至恶意利用行为保全从事不正当竞争。民事诉讼法第105条对保全错误进行了原则性规定。

《行为保全规定》第16条对此进行了细化：有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零五条规定的“申请有错误”：（一）申请人在采取行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁；（二）行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当；（三）申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争；（四）其他属于申请有错误的情形。

该条明确了申请行为保全有错误适用客观归责原则，即行为保全申请有错误采用“无过错责任”，不考虑申请人的主观过错。最高人民法院知产庭相关负责人在介绍该条立法背景时指出，其立法依据主要考虑的因素是：1.国际条约（主要是TRIPS协议）采取严格责任；申请人作为行为保全措施的发动者和受益人，要求其承担严格责任有助于其慎重行事，减少滥诉；境外司法经验中，认定临时禁令错误通常也不以主观过错为要件；行为保全实质上是生效裁判的提前强制执行，相对于财产保全，行为保全对被申请人利益影响重大。

与此相对应，《行为保全规定》第17条对于申请人撤回行为保全申请或申请解除行为保全措施的，规定不因此免除其因申请错误带来的赔偿责任。

8、其他问题

值得一提的是，《行为保全规定》在《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的基础上进一步规范了行为保全程序，确定了询问制度。前述两个司法解释对于采取诉前行为保全均为明确要求必须询问当事人，也未区分不同情形采取不同审查方式。总体上采取了先作出裁定，再在复议中就有关方面进行审查、听取当事人意见的做法，即事后审查方式。而《行为保全规定》则侧重考虑行为保全措施对双方当事人利益影响重大，通过第5条规定了以询问为原则，不询问为例外的制度。

就观成团队代理的行为保全案件而言，法院均采取了“询问申请人+双方听证”的模式。对符合作出行为保全裁定的，听证次日即颁出“禁令”；对被申请人收到听证传票即全面整改的，亦明确向其释明，如果今后发现其再次实施被控侵权行为，法院则会根据申请人申请，立即作出行为保全裁定。应该说，这一安排较好地兼顾了程序正义和实体正义，体现了“慎出裁定”的司法态度。

《最高法关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》全文

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