中国南方科技大学副教授贺建奎宣布，一对名为露露和娜娜的基因编辑双胞胎姐妹于11月在中国健康诞生。这对双胞胎姐妹尚处于胚胎未植入母亲子宫时，研究团队对其 CCR5 基因进行编辑修改，使她们出生后即能天然抵抗艾滋病。这是世界首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿。

2018 年11月29日，（全球）顶尖科学家们共同聚焦人类基因组编辑科学和技术的应用、伦理以及管理问题的第二届人类基因组编辑国际峰会第三天，本届组委会主席、诺贝尔生理学或医学奖获得者 David Baltimore 在会上宣读了峰会声明，对贺建奎基因编辑婴儿事件作出大会的最终回应：

在这次峰会上，我们听到一个令人意外且令人深感不安的信息，即人类胚胎经过编辑和移植，已经导致怀孕和一对双胞胎的诞生。我们建议进行独立评估以确认消息所声称的 DNA 修饰是否已发生。即使消息得到验证，该做法也是不负责任，不符合国际规范的。其问题包括医学适应症不足，研究方案设计不合理，未能达到保护研究对象福利的道德标准，以及临床程序的制定，审查和实施缺乏透明度。

（摘编自 DeepTech深科技第二届人类基因组编辑国际峰会专题报道）

中国深圳的南方科技大学副教授贺建奎团队因为一项伦理争议极大的以“基因编辑”方式干预艾滋病免疫能力的人体试验引起了社会各界的关注。随着一对名为露露和娜娜的基因编辑双胞胎姐妹于 2018年11 月在中国境内秘密诞生，全球舆论哗然。而随着事态不断向前发展，不仅该行为的伦理性受到极大质疑，甚至已有部分研究机构和个人根据贺建奎团队公布的数据判断本次实验存在重大失误的可能性，“基因编辑”领域内最严重的“脱靶”在其中一位宝宝的身上已经无可避免。这对于该婴儿未来的成长发育和正常生活都会造成无法估计的负面影响。而经过人为编辑过的基因如果通过任何途径进入人类社会，将会对人类目前的基因稳定性产生冲击，污染整个人类基因池。一个人的野心和冒进可能改变全人类在生物学上的底层秩序，其后果不可谓不严重。

值得注意的是，在这场被全球学术界和权威组织定义为严重违反医学伦理原则的事件发生之后，医学界也并非完全持否定态度。由于该项人体试验中包含了多项伦理原则，在现有的知情同意和不伤害受试者的最低原则下，有些临床医生认为该项生殖试验的启动流程已经遵循了现有的生殖技术伦理。目前生殖技术伦理的生殖权利包括：1.男女平等的权利；2.人身自由、安全和自主的权利；3.结婚和组织家庭的权利；4.获得有关信息、咨询和教育的权利；5.获得生育健康和医疗保健服务的权利（包括：妇婴保健、安全有效的避孕、避孕失败时安全的人工流产术及治疗并发症、绝育术、不育症的治疗、更年期疾病的预防治疗、性传播疾病的预防治疗等）；6.分享科学进步效益的权利。显然，这项利用基因编辑技术完成的生殖试验并没有违反任何一项，只不过基因编辑疗效需要进一步检测而已。而申报本身的透明性和合规性，则需要等待有关机构的调查和公布。但经过这一事件，对于我国伦理委员会的程序监管和实施细则一定会提到议事日程上。

笔者认为，在以自然人健康出生为结果的试验行为上，我们不能把胚胎干细胞体外基因编辑行为、生殖行为、胎儿出生为人进行割裂。保护胎儿的伦理原则也应该享受同保护受试父母一样的重视程度。贺建奎团队在接受媒体采访时也声明自己的试验遵循了针对保护受试胎儿的最高伦理原则。然而对照1974年成立的美国国家保护生物医学和行为研究人类受试者委员会的标准：（1）必须充分利用动物模型和非孕妇完成现行研究；（2）所要获得的知识是重要的，且不能用其他合理手段获得；（3）对母亲和胎儿的风险和益处必须进行充分的评价和描述；（4）必须取得母亲的知情同意；（5）不因经济、种族和社会阶级的不同而选择受试者，从而不公平地分配风险和益处。贺建奎团队所进行的该项试验显然也不符合基本的伦理原则。

因为胎儿研究与试验往往涉及胎儿的生命、身体、健康等人格利益，但由于胎儿人格地位的不确定性，胎儿研究与试验处于无法可依的境地。为了防止出现的不必要的风险，我国科技部和卫生部联合发布的《人胚胎干细胞研究的伦理指导原则》规定在进行人胚胎干细胞研究，必须遵守以下行为规范：

（一）利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚，其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过 14 天。

（二）不得将前款中获得的已用于研究的人囊胚植入人或任何其它动物的生殖系统。

（三）不得将人的生殖细胞与其他物种的生殖细胞结合。

也就是说，在我国没有批准过人胚胎干细胞领域内的人体生殖试验。

然而，这次试验还是以受试母亲顺利生产双胞胎宝宝为结果。监管机构和学术领域虽然就试验本身的必要性和合法性争论不已，但讨论仍旧以对于这次试验的草率和冒进进行谴责和批评为主。不得不承认，以目前我国的法律规制来看，伦理审查，本来就是一种效力相对较弱的自律性规范。虽然随之而来的行业惩戒和行政处罚可以起到一定的规范和警示作用。但医疗和教育行政机关、学术界无法脱离规范试验行为本身的诉求，就新生儿可能遇到的侵权问题负担追责的义务。如果现有的伦理原则仅凭受试父母与研究者合意却让独立的胎儿承担其所有的试验后果，显然并不合理也无法规避风险和厘清责任。新生儿出生后无论是在生理层面的客观损害还是社会伦理，比如因为恐惧和歧视其试验对象的身份的侵权损害，究竟谁来负责？胎儿时期受到的损害行为是否具有可诉性，谁又是胎儿期侵权损害行为的适格诉讼主体？诉讼时效如何确定？显然，技术不断进步要求解决随之而来的各个参与主体的新问题。

我国曾经有过相当漫长的“计划生育”时期，所以整体缺乏深入研究胎儿的生命健康权和人格权等问题的客观环境。区别于北欧、日本、德国等国家，我国对于出生后对胎儿期的权利追溯整体持否定态度。仅仅在部门法《继承法》中确认了遗腹子的部分财产权利。直到2017年出台的《民法总则》才开始以立法的方式明确和扩大了胎儿利益保护的范围，其第十六条【胎儿利益保护】规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”民法总则以概括性描述方式说明涉及到遗产继承，接受赠与等胎儿利益保护的，视为其具有民事行为能力，但是其并未一一列举，也就说明了，其不止涉及继承遗产和接受赠与，还有其他的利益也可以，具体是否可以适用本条，需要在实务中具体分析。也给胎儿时期的权益保护留出了可以解释和延展的空间。

如健康出生的自然人对其胎儿期遭受的侵权可以进行权利主张，则侵权行为构成要件的认定是立法者面临的一大难题。首先，如何认定侵权责任主体。父母与实验者的合意导致了胎儿的损害，除实验者外，父母是否也应当承担责任？如父母需要承担责任，其与实验者之间的责任比例该如何进行分配？ 中国的文化传统和道德观念是否允许子女对父母请求侵权损害赔偿？其次，该侵权行为是否需要以过错为构成要件。对于实验者，如果完全适用无过错责任，不考虑实验本意，是否会在某种程度上阻碍科学的进步？如果实验的本意是为了阻止来自于母体的某种重大的遗传性疾病，是否可以在一定程度上免除其责任？

对于诉讼时效的规定，同样是立法上的技术难题。胎儿时期所遭受的损害，往往将伴随人的一生。而人体的复杂性及人类知识技术的有限性导致了许多损害在胎儿出生多年后才可能会被发现，更不论很可能伴随其一生的精神损害了。虽可对诉讼时效采用“知道或应当知道+有能力行使”等多种因素进行规定，但是否应设定长期诉讼时效，是否允许自然人随着新的侵权结果的出现再次进行维权，精神损害是否可依据其程度的加深再次主张权利，均是立法者需要考虑的问题。

笔者认为，根据目前基因技术和辅助生殖技术发展的客观背景，应当赋予健康出生的自然人追溯胎儿期侵权损害赔偿的权利。在《侵权责任法》中对于因胎儿期遭受的侵权行为进行特别的列举和解释。明确亲生父母或者监护人在怀孕期间自身损害请求和胎儿损害代理请求不同权利主体的选择权和相关诉讼权益。同时为了方便当事人自我保护，应该给予自然人在具备行为能力后和应当知道损害结果起最宽松诉讼时效限制，允许其在新的侵权损害结果发生时再次主张权利。对于侵权责任主体，给予自然人选择权，其可以选择对所有侵权人（包括父母）主张权利，也可以仅对实验者主张权利，实验者如认为父母同样具有过错的，可以另行向该自然人的父母进行主张。同时对于医疗和医学研究行为引起的侵权损害的因果关系和举证责任参照医疗损害责任部分进行规范，明确知情同意不可豁免的责任。也建议支持自然人因为胎儿期受到损害的事实而主张的精神损害赔偿请求。

总之，胎儿作为人类生命的先期形态，是人类生命过程中重要的一部分。我们重视胎儿、保护胎儿的权益，实际上就是重视我们自己、保护我们自己。因为如果对胎儿没有丝毫的尊重，终究会侵蚀我们对人类的态度。正如前美国总统里根所言：“一个社会抹杀人类生命的一部分——胎儿的价值，这个社会就贬低了全部人类生命的价值。”（方流芳：《罗伊判例：关于司法与政治分界的争辩》

马磊  北京嘉润律师事务所律师   清华大学医学院硕士研究生