一、问题的提出

随着社会的不断发展，人们的身体条件不断提高，另一方面，生活压力也在不断加大，有一些已经超过法定退休年龄的人员，由于各种原因未享受基本养老保险待遇，或者虽然已经开始领取退休金，但是实际仍然继续留在职业岗位继续工作，或者在与原单位劳动关系终止后另行寻找就业机会。

对于这些就业人员与用人单位之间的关系，是属于劳务雇佣关系，还是劳动合同关系？这些人员在工作过程中一旦现人身伤害，能否认定为工伤？能够享受工伤保险待遇？实践中各种观点并不一致，不但各级各地法院之间的观点不一，法院和行政部门的意见也不统一，很容易出现法律适用上的混乱。

问题一：对于超过法定退休年龄的劳动者，与用人单位之间属于劳务雇佣关系，还是劳动合同关系？

问题二：对于超过法定退休年龄的劳动者，在工作过程中因工伤亡的，能否认定为工伤？能否享受工伤保险待遇？

二、对第一个问题，认定劳动关系的法律规范和相关实践

1，《劳动合同法》第四十四条  有下列情形之一的，劳动合同终止：

(一)劳动合同期满的;

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。

2，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：

劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

3，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（自2010年9月14日起施行）第七条：

用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

4，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》 【（2015）民一他字第6号) 】

山东省高级人民法院：

你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准（日期：2015年9月30日）。

5，人民法院出版社于2015年9月第二版出版的《最高法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》一书中，最高人民法院杜万华法官、王林清法官对《享受养老保险待遇或者领取退休金人员的用工关系》进行了分析阐述：

享受基本养老保险的基本上已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄的不一定能够享有养老保险待遇。已达退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位之间的用工关系的性质仍然应为劳动关系。由于实践中双方很少有续签聘用协议，明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务关系，用人单位就可以随时终止用工关系，这些人员的权益就无法得到保障。只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合劳动法的立法目的和客观事实。

6，《北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（发布日期：2014年5月7日）12：

依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。

上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。

7，《广东省高院、劳裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法〔2012〕284号 2012年7与23日】11：

用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

8，《江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》【2009年12月14日】第三条：

用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

由此可以看出，对于第一个问题，即劳务关系还是劳动关系的争议问题，最高法院和地方法院之间观点并不一致：

地方法院基本以达到退休年龄为依据，只要达到退休年龄的，则认定为劳务关系；

最高人民法院从保护劳动者权益的角度，以“是否享受养老保险待遇或者领取退休金”作为认定劳动关系或劳务关系的标准。但是，这一认定存在与现实操作的障碍和与其他部门规范互相冲突的悖论。其所谓的保护劳动者权益的理由也并不充分。

具体表现在：

（1）以是否享受养老保险待遇为认定劳动关系的标准，就必然会出现——同样超过退休年龄，享受养老保险待遇就属于劳动关系，否则就属于劳务关系的情况。由于我国目前养老保险信息并未联网，对于是否已经享受养老保险待遇，用人单位无法调查核实，而法院同样无权、也没有足够的精力去分辨核实。如果劳动者故意隐瞒或拒不提供享受养老保险待遇的额证据，如何认定？

（2）用人单位在劳动者入职时单凭劳动者的口头陈述，应当签订劳动合同还是劳务雇佣协议？如果劳动者故意隐瞒而没有签订《劳动合同》，相关的法律风险单位如何防范？

（3）如果说为了保护劳动者权益，就认定为劳动关系，但同时又以是否享受劳动保险待遇为标准进行区分对待，则又陷于自相矛盾。

（4）更为重要的是，如果一概认定为劳动关系，则在处理相应的工伤认定与赔偿问题时，与行政部门的部门规章存在更为混乱的冲突，导致在实践中法律打架、无所适从的现象比比皆是。

 

三、关于能否认定为工伤、享受工伤保险待遇的争议，实际上属于两个问题，一个是应否认定为工伤；二是如果认定为工伤，能否或者说如何享受工伤保险待遇的问题。如果按照政策规定，根本无法享受工伤保险待遇，只是僵硬地认定为工伤，不但没有任何实际意义，反而导致逻辑上的混乱，还会无故增加用人单位的法律责任。

1、关于是否属于工伤的问题，人力资源和社会保障部门的规定

（1）人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）第二条：

达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
     用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

（2）人力资源和社会保障部2016年8月11日对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复（人社建字〔2016〕69号）中指出：

按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系，也就难以享受职业培训和鉴定补贴。

（3）人力资源和社会保障部2017年6月19日对十二届全国人大五次会议第2376号建议的答复（人社建字〔2017〕2号）中指出：

工伤保险保障制度中，劳动者与用人单位间存在劳动关系是工伤保险关系构成的前提。

对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》（人社部令第10号）规定了商贸、餐饮、住宿、美容美发、洗浴和文体娱乐等小型服务业企业以及有雇工的个体工商户，可以按照营业面积大小核定应参保人数或按营业额的一定比例等计算缴纳工伤保险费，小型矿山企业可以按照总产量、吨矿工资含量和相应费率等计算缴纳工伤保险费。

根据此规定，人力部门对于达到退休年龄后是否适用《工伤保险条例》的认定标准，只有规定的两种情形：一是继续在原单位工作的，可以适用，这点比较容易理解和接受；二是以是否缴纳工伤保险费为依据。缴纳工伤保险费的可以适用，除此之外的不适用《工伤保险条例》。

2、关于是否认定工伤的问题，各地方法院与最高人民法院的意见，也存在非常大的分歧，导致更大的不确定性。

（1）北京市高级人民法院民一庭《2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》（2015年1月5日）八：

《会议纪要二》第49条第一款和第二款：“超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的，应当驳回其请求，可在裁判文书中确认属于劳务关系。超过法定退休年龄的农民工因无法享受工伤保险待遇，而主张工伤保险待遇赔偿的，应予支持。”

问题：如果超过法定退休年龄的农民工经裁判确认为劳务关系后，能否依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定主张雇员受害赔偿，而不选择工伤待遇赔偿？

研讨意见：可由当事人选择雇员受害赔偿或者工伤赔偿。

此处需要提出疑问的是：如果已经被认定为劳务关系，仍然判决按照工伤赔偿，也就意味着劳动关系不再是认定工伤的条件。这显然与《工伤保险条例》的规定冲突。

根据《工伤保险条例》第十八条 提出工伤认定申请应当提交下列材料：

（一）工伤认定申请表；

（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。

（2）《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》【浙高法民一〔2014〕7号】十四：

超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持？

答：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。

（3）《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》（2013年12月）对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的，应严格按司法解释三的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理；对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

整体来看，除北京高院认为可以选择雇员受害或工伤外（实际会引起更大的不确定），地方法院对于是否构成工伤的认定，基本上与社保部门的答复意见一致，即以是达到退休年龄为标准，只要达到退休年龄，则认定为劳务关系。但对于一直在单位继续用工的，认定劳动关系，适用《工伤保险条例》的规定。

接下来，参看最高人民法院的相关答复意见：

（1）《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》(2012年11月25日，〔2012〕行他字第13号)

江苏省高级人民法院：

你院〔2012〕苏行他字第0002号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》(〔2010〕行他字第10号)中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

（2）《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》(2010年3月17日，〔2010〕行他字第10号)

山东省高级人民法院：

你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

（3）《最高人民法院关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉的答复》(2007年7月5日，〔2007〕行他字第6号)

重庆市高级人民法院：

你院〔2006〕渝高法行示字第14号《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉一案的请示》收悉。经研究，原则同意你院第二种意见，即：根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

上述三个答复意见思路一致，除2007年给重庆市高级人民法院的答复以缴纳工伤保险费为标准外，随后的两个答复均统一认定属于工伤，不再要求缴纳工伤保险费。

四、除了是否认定为工伤存在不同的观点之外，在实践中还存在一个现实问题，即：对于超过退休年龄的劳动者，用人单位如何为其缴纳工伤保险？如果无法缴纳工伤保险，要求单位按照工伤保险待遇承担赔偿责任，是否现实和公平？

（1）《工伤保险条例》第七条 工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。

（2）《中华人民共和国社会保险法》第四十一条 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。

从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

根据前述人力资源和社会保障部2017年6月19日对十二届全国人大五次会议第2376号建议的答复（人社建字〔2017〕2号）意见，目前，除了对特定的几个行业，专门规定了工伤保险费的具体缴纳办法之外，其他行业的用人单位是无法为超过退休年龄的劳动者缴纳社会保险的。

在无法缴纳工伤保险的情况下，将因公伤亡事故统一认定为工伤，并要求用人单位承担工伤保险责任，无疑加大了用人单位的经济负担。

众所周知，同样的伤亡事故，适用工伤保险赔偿和按照雇员受害责任纠纷赔偿，其标准并不相同，整体上前者明显要高于后者。

实践中还有一种观点认为：已经达到法定退休年龄者因年老体弱，在实际工作中遭受风险的可能性更大。用人单位在明知该情形下，仍对其进行招用，主观上亦多有过错。故从保护已达法定退休年龄者合法权益出发，让用人单位承担给付工伤保险待遇义务似乎更有利于两者之间的权利义务平衡。

笔者认为，此说法看似有利于保护劳动者的权益，但如果真正实施起来，直接结果就是导致用人单位为了避免责任，索性不再招用超过退休年龄的劳动者，真正被剥夺的，是劳动者的就业权利，无疑属于杀鸡取卵、竭泽而渔。既没有法律依据，也有违公平、合理的劳动法律精神。

《工伤保险条例》第一条  为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。

而实践中众多法院由其是最高人民法院的做法，显然没有分散用人单位的工伤风险，而是更加集中、任意加大了用人单位的工伤风险。

执笔：张文平