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嘉润研究 | 明星广告代言新规十大要点解读

发布时间:2022-11-09信息来源:嘉润律所

2022年10月31日,国家市场监督管理总局,国家互联网信息办公室,文化和旅游部,国家广播电视总局,中国银行保险监督管理委员会,中国证券监督管理委员会,国家电影局等七部门联合印发《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》(下称“《指导意见》”),针对明星广告代言活动中的突出问题进行规范和整治。相较《广告法》等法律法规,《指导意见》对明星广告代言活动进行了更加全面、严格、具体地规定,为广告代言活动划定了更为明确的底线要求,要求广告代言活动中的各方主体肩负起相应的政治责任、法律责任和社会责任,具有重要规范意义和指导意义。那么,《指导意见》有哪些值得关注的新要求、新举措呢?我们以《指导意见》为基础,结合《广告法》等法律法规及明星广告代言法律服务实践,梳理了十大要点进行解读,供业界参考。

一、进一步明确广告代言行为的正确导向

《广告法》第三条和第九条明确规定了广告的价值导向,广告应当真实、合法,以健康的表现形式表达广告内容,符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求,且广告不得有法律、行政法规规定的禁止的情形。

为了响应党和国家对“节俭朴素,力戒奢靡”的大力号召,明确广告的价值引导作用,结合近年来广告代言领域乱象,《指导意见》进一步新增了明星在广告代言活动中不得炒作隐私;不得宣扬奢靡浪费、拜金主义、娱乐至上等错误观念和畸形审美;不得以饰演的党和国家领导人、革命领袖、英雄模范等形象或近似形象进行广告代言(以饰演的其他影视剧角色形象进行广告代言的,应当取得影视剧版权方授权许可);不得宣扬其他违背社会良好风尚的言论和观念等内容。

明星作为广告代言人应当遵守《指导意见》中明确的正确导向,在广告代言活动中发挥自身的引领作用,向公众宣扬正确的价值观。相应的,企业作为广告主也应当对广告内容进行价值层面的审核。

二、增加了明星在开展广告代言活动前的实质审查义务

《指导意见》在第二条第(二)项中规定,明星在为商品开展广告代言活动前应当做好事前把关。明星在为商品或者服务(以下统称商品)开展广告代言活动前,应当对被代言企业和代言商品进行充分了解,查阅被代言企业登记注册信息、相关资质审批情况、企业信用记录、代言商品的商品说明书(服务流程)以及涉及消费者权利义务的合同条款和交易条件等信息,审看相关广告脚本。明星应当妥善记录对被代言企业信息了解情况、对商品体验和使用情况,保管相关广告代言合同以及代言商品消费票据等资料,建立承接广告代言档案。

此条规定意味着明星在开展广告代言活动前应当对被代言企业和代言商品进行双实质审查,并建立相应的广告代言档案。若被代言企业曾被失信惩戒、限制消费,明星也应该慎重考虑是否与该企业合作,而不是只从经济角度选择开展合作。

三、明确了企业选用代言人的审查义务以及对违法失德明星出镜的严格限制

《广告法》第三十八条第三款规定,对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织,不得利用其作为广告代言人。

《指导意见》第三条第(二)项规定,企业选用代言明星前,应当对明星从业情况、个人信用等进行充分了解,注重经济效益和社会效益的统一,自觉抵制选用违法失德明星作为广告代言人。严格遵守广告法律法规规定,不得选用因代言虚假广告被行政处罚未满三年的明星作为广告代言人。

《指导意见》第五条第(二)项规定,企业明知、应知明星发表过错误政治言论或者其他违背社会主义核心价值观言论造成恶劣社会影响,仍选用明星进行广告代言的,应当根据事实情节,认定相关广告妨碍社会安定、妨碍社会公共秩序。企业明知、应知明星存在吸毒、赌博、酒驾、强制猥亵、偷漏税、诈骗、证券内幕交易等违法犯罪行为造成恶劣社会影响,仍选用明星进行广告代言的,应当根据事实情节,认定相关广告违背社会良好风尚。

《指导意见》的以上两项规定是从企业选用广告代言人的角度出发,明确了企业应当对明星背景情况进行充分了解以及对违法失德明星出镜的严格限制。其中,第五条第(二)项对“应知”的要求进一步加大了企业选用广告代言人的审查义务(但此处的“应知”的程度和范围还需在实践中根据相关部门的认定形成更为明确的标准),也对“违法失德”给出了具体明确的定义,使企业能更有效地辨别“违法失德明星”的边界,充分履行选用代言人的审查义务。由于实践中明星违法失德行为的类型更加多样,相关部门可能会根据具体情况扩展“违法失德”的认定范围,企业可进一步参照中国演出行业协会发布的警示名单等公告来对明星违法失德行为进行判断。
四、进一步增加了广告发布单位的平台责任

《指导意见》第四条规定,各相关部门要加强对广告发布单位的监督管理,督促广告发布单位加强广告审查和内容管理,坚决遏制违法失德明星广告代言行为。从严格内部审核和加强节(栏)目和直播管理两个方面出发对广告发布单位应如何管理发布系统化的指导方针。

根据上述规定,各广告发布单位应当建立健全广告、明星黑白名单制度以及事前事后审查制度,对违反正确导向、含有不良信息以及违法失德明星参与的广告进行事前过滤,对已发布的广告应制作和保管广告发布档案,对违法失德明星参与的广告及时停止发布。广告发布平台应尽到更高的注意义务、承担更严格的审查责任。

五、明确了广告代言活动中禁止代言的商品、服务类别

《广告法》第十六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条以及第二十四条已经对医疗、药品、医疗器械、保健食品、农药、兽药、饲料、饲料添加剂、烟草、教育培训等类别的广告代言做了基本的规定。

《指导意见》第二条第(三)项、第三条第(三)项进一步明确、细化了相关规定,具体包括:

(1)明星不得为烟草及烟草制品(含电子烟)、校外培训进行广告代言。一方面,为了积极响应在国务院发布的于2022年5月1日正式实施的《电子烟管理办法》中对电子烟的严格规定,《指导意见》中将烟草及烟草制品的范围扩大到电子烟。另一方面,《指导意见》为响应国家“双减”政策,禁止明星为校外培训广告代言。

(2)企业不得发布面向中小学、幼儿园的校外培训广告,其他教育培训企业则不得利用专业人士、受益人开展广告代言活动。《指导意见》进一步压缩和限制教育培训行业广告代言的类别范围。

(3)从事医疗、药品、医疗器械、保健食品等行业的企业不得利用广告代言人进行广告宣传。《指导意见》将限制代言的范围从单纯的产品和服务扩大到企业本身,避免相关行业企业通过“擦边球”方式规避限制,变相对医疗、药品、医疗器械、保健食品等进行广告代言宣传。

六、进一步提高对广告内容真实性、合法性的要求

《广告法》第三条规定,广告应当真实、合法,以健康的表现形式表达广告内容,符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求;第二十八条规定,广告不能以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者。

《指导意见》第二条第(三)项规定,在广告代言中,明星不得对商品作夸大功效的宣传,进一步提高了对广告内容真实性的要求。《指导意见》第三条第(一)项规定,企业应当向明星提供相关广告脚本并对广告内容的真实性、合法性负责。相关商品关系消费者生命健康安全的,企业要主动向拟选用的广告代言人提示代言风险。企业提供给代言明星体验、使用的商品,在质量、价格、交易条件和服务品质等方面应当与提供给消费者的保持一致。可见,对于关系消费者生命健康安全的产品,企业负有对明星的风险披露义务。为了保障消费者的权益,企业应当让明星作为代言商品的推荐、证明人充分了解代言商品的信息以及相关风险,避免明星作不真实宣传欺骗、误导消费者。

七、明确了广告代言人的年龄限制

《广告法》第三十八条第二款规定,不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。

《指导意见》第三条第(三)项规定,未成年人保护法律法规及直播营销管理相关规定对广告代言人年龄限制另有规定的,从其规定。

近年来,随着互联网直播营销行业的蓬勃发展,对直播营销人员的年龄也有更明确的限制。例如在2021年发布的《网络直播营销管理办法(试行)》中规定,直播营销人员或者直播间运营者为自然人的,应当年满十六周岁;十六周岁以上的未成年人申请成为直播营销人员或者直播间运营者的,应当经监护人同意。

八、明确了明星的广告代言行为的范围

《广告法》第二条规定,在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。

《指导意见》第五条第(一)项明确,除明星作为广告主为自己生产或者销售的商品进行广告推介外,明星在商业广告中通过形象展示、语言、文字、动作等对商品或者服务进行推荐或者证明,应当依法认定为广告代言行为。广播广告虽不出现明星形象,但表明明星姓名并以明星名义推介商品的,应当认定明星进行了广告代言。明星以扮演的影视剧角色在广告中对商品进行推介的,应当认定明星本人进行了广告代言。明星为推荐、证明商品,在参加娱乐节目、访谈节目、网络直播过程中对商品进行介绍,构成广告代言行为。企业冒用明星名义或者盗用明星形象进行广告宣传的,不属于广告代言行为。

当下,明星深入参与影视剧、娱乐节目、访谈节目的广告植入,且明星直播营销行业盛行,《指导意见》将各类“植入行为”“带货行为”认定为广告代言行为,相比《广告法》进一步扩大了广告代言行为的范围。因此,明星在参演影视作品,参加访谈、综艺节目以及直播的过程中以各种形式对商品或者服务进行类似推荐或者证明的行为,均可能被认定为广告代言行为,明星及其团队应当以对待一般广告代言活动的审慎态度对待上述活动中涉及的商品推荐内容。

九、明确了明星对代言商品的使用义务

《广告法》第三十八条第一款规定,广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合本法和有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

《指导意见》第二条第(二)项规定,明星应当妥善记录对被代言企业信息了解情况、对商品体验和使用情况,保管相关广告代言合同以及代言商品消费票据等资料,建立承接广告代言档案。

《指导意见》第五条第(三)项规定,明星本人应当充分使用代言商品,保证在使用时间或者数量上足以产生日常消费体验;象征性购买或者使用代言商品不应认定为广告代言人已经依法履行使用商品的义务。明星为婴幼儿专用或者异性用商品代言的,应当由明星近亲属充分、合理使用该商品。明星在广告代言期内,应当以合理的频率、频次持续使用代言商品。对于电子产品、汽车等技术迭代速度较快的商品,明星仅使用某品牌的某一代次商品,不得为该品牌其他代次商品代言。明星以品牌“体验官”“推荐官”“形象大使”等名义为企业或者品牌整体形象进行广告代言的,广告中应当标明或者说明明星使用的该企业或者品牌的商品名称。

《指导意见》从广告代言前及广告代言期内的使用时间及数量、使用主体、使用的代言商品范围、记录使用情况以及建立承接广告代言档案等方面,将明星使用代言商品的行为进一步细化,具有很强的操作性,也与《指导意见》对广告真实性、合法性的高要求相呼应。同时,《指导意见》的规定也提示相关企业,明星只能为使用的商品进行代言,不能对未全部使用的商品品牌进行“泛代言”,企业需在广告中明确标明明星使用的产品,提高在广告中的提示、说明义务。

十、明确了广告代言违法行为中明星的责任

《指导意见》第五条第(四)项规定,对于明星虚假、违法代言的,要坚决依法处罚到明星本人,不得以处罚明星经纪公司替代对明星的处罚。明星经纪公司参与广告代言活动的,作为广告经营者承担法律责任。

该规定进一步强调明星的个人责任,避免明星用经纪公司逃避处罚。明星作为公众人物,对全社会有着引领示范作用,从道德和法律规范双管齐下,使明星的违法成本逐渐增加,引导明星进一步加强自身的法律意识和道德修养,才能引导社会形成更好的道德风尚。

结语

《指导意见》施行后,明星、企业以及广告发布平台势必将更加重视广告代言活动的合法合规性。明星在广告代言时会更加慎重,对代言商品尽到更严格的审查义务,确保自身真实使用了代言商品,杜绝违法代言、虚假代言以及宣扬错误观念的情形。企业在选用代言人时也会更加谨慎,不能只信奉流量至上、选用违法失德明星代言,而是对明星的从业情况、个人信用等信息综合考量。据此,才能更好地坚持正确广告宣传导向、廓清行业风气、营造良好社会环境、维护广告市场秩序和保障消费者合法权益,营造广告领域清朗风气。

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